未取得预售许可证为由无效合同的应对

　　未取得预售许可证所签订的买卖合同无效其立法本意是维护市场秩序、保护购房者的权益，但随着短期内房价的飞速上涨，导致个别无良开发商以此作为逃避合同约定、获利巨额利益的手段，大量出现开发商自己诉称自身违法要求无效合同的不合常理的现象，针对开发商以未取得预售许可证为由要求无效合同，以期获得巨额利益的仲裁或诉讼，作为代理律师可以从以下几个方面制定诉讼策略。

　　首先，从合同的性质上进行抗辩，一般开发商在最初签订合同时并未预见到房价的大幅上涨，因此其所提供的合同主要规避的是行政处罚的风险，普遍采用认购书、订购协议、预定协议等方式来进行约定和命名，不同的约定内容就造成了预约合同和本约合同的不同法律性质，产生有效和无效的不同法律后果，预约合同并不要求具备预售许可证，是双方协商将来进行交易的协议，不受商品房买卖合同第二条合同无效的限制，但该法第五条对于预约与本约合同的区分进行了限制，因此在诉讼或仲裁中合同内容是否符合《商品房销售管理办法》第十六条的规定内容是双方争议的焦点。笔者认为除合同内容外，区分预约与本约合同的关键一点在于双方当事人在签订合同时的意思表示，如果在合同中存在着另行订立合同、以最终合同为准等存在日后另行签订协议的意思表示，笔者认为该合同属于对于部分内容的协商、不完全的意思表示，应该认定为预约合同。此外，根据合同法五十二条的规定，合同无效只限于法律或行政法规的强制性规定并不包括司法解释，但考虑到司法实践，该观点可以在仲裁时进行一定的论述。

　　其次，从合同法原则及立法目的上进行抗辩，合同法的诚实信用原则、商品房司法解释保护购房者利益、维持市场秩序的立法目的以及任何人不能从自身的违法行为中获利的司法要求，从目前的司法实践上看，虽然还没有出现依据原则及立法目的等来推翻具体的法律规定，但可以以此阐述开发商的恶意过错程度，为无效后的索赔奠定基础。

　　再次，合同无效后的赔偿，根据商品买卖合同司法解释的规定，过错赔偿的上限为一倍的购房款，但是随着房价短时间的快速上涨，开发商的过错无效成本要远远低于无效后的获利，因此在诉讼或仲裁中购房者普遍要求以房屋的升值作为赔偿的标准，虽然最高法院(2016)最高法民再3号认定，合同被确认为无效，即不存在继续履行问题，故基于合同有效可以获得的利益不属于赔偿损失的范围，但笔者认为，基于开发商的主观恶意，商品房的特殊属性及司法解释的滞后性，应该参照北京市密云区法院(2016)京0118民初3950号判决，以房屋起诉时的评估价值作为赔偿的依据。

　　最后，综合利用诉讼权利和消费者权利，开放商在以其未取得预售许可证来获得额外利益的同时也直接暴露了其违法行为，同时充足的资金链对于房地产开发商来说至关重要，因此在进行诉讼的同时，购房者应该进行行政举报，要求对于开放商前期的违法行为进行行政处罚，同时时刻关注开发商在诉讼过程中未取得预售许可证的之前的销售行为，通过行政处罚和回款周期上增加开发商的违法成本。此外虽然商品房司法解释规定“起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”但笔者认为从立法目的及参照其他法律规定等角度上讲，该条规定的起诉前较为不合理，应参照其他规定适用一审辩论终结前，虽然在诉讼中无法改变司法解释规定，但建议在诉讼中尽量利用诉讼程序，为预售许可证获得争取时间，为法官的自由裁量及解释留下空间。

　　综上，2003年制定的商品房买卖司法解释已经与目前的市场发展严重脱节，不仅无法起到保护购房者合法权益的目的，甚至成为不良开发商获得巨额利益的有效手段，但在该司法解释并未废止和修改的情况下，代理此类案件应该充分利用法律、穷尽原则、综合司法与行政权力，最大限度的维护购房者的合法权益。