小议运输毒品的定罪量刑问题

【基本案情】2021年10月19日晚，J某至湖北省武汉市汉江区某处与W某碰头。经W某居间介绍，J某于次日上午在一处公寓楼内从Y某、Z某处购买2包冰毒。J某将病毒藏匿于卫生巾中随身携带，并乘坐网约车从武汉运回常州。在常州某高速收费站出口处，J某被公安机关当场查获。2021年10月21日，J某因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留。2021年11月26日，J某被批准逮捕。经鉴定，J某购买的2包冰毒内含甲基苯丙胺共计43.58克（净重）。

     经公安机关查明，J某存在如下违法犯罪记录：2016年3月因犯容留他人吸毒罪被判处拘役六个月，并处罚金3000元；2016年3月-2021年1月间因吸毒多次被行政拘留共计900日，并被多次决定社区戒毒；2017年5月、2020年1月3日间因向他人提供毒品分别被行政拘留15日；2018年2月因犯非法持有毒品罪被判处拘役三个月，并处罚金3000元；2021年3月因犯贩卖毒品罪被判处拘役三个月，并处罚金3000元。

【律师分析】本案在侦查阶段由公安机关以J某涉嫌贩卖毒品罪立案，在审查起诉阶段终结后由检察机关以运输毒品罪提起公诉。笔者现就公安机关与检察机关对本案的定性问题以及有关量刑问题作一简要分析。

一、关于J某行为的定性

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》（公通字〔2012〕26号）的有关规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应予立案追诉。本罪名系选择性罪名，即行为人只要从事了走私、贩卖、运输、制造毒品中的任一行为，不论毒品数量的多少，其行为即构成犯罪。在区分贩卖毒品罪与运输毒品罪时，我们需要在把握主客观相统一准则的基础上，分析行为人所实施的具体行为。所谓“贩卖”，是指明知是毒品而非法销售或以贩卖为目的而非法收买的行为；所谓“运输”，是指明知是毒品而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。诚然，行为人以贩卖为目的而购买毒品后亦有可能采取各种隐蔽的方法运输毒品。行为人对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为，并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列适用罪名。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或几种行为，认定其他行为的证据不够充分的，只按照依法能够认定的行为的性质适用罪名。本案中，公安机关在侦查阶段并未有充分证据证实J某存在因贩卖毒品而从事运输之行为，故只认定其行为构成运输毒品罪为宜。

二、关于J某运输毒品案的量刑问题

根据现行《刑法》第三百四十七条、第三百五十七条之规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。毒品的数量以查证属实的运输毒品的数量计算，不以纯度折算。本案中，J某运输毒品的数量应以经过鉴定的净重43.58克，对其量刑亦是以此为标准。根据最高人民法院《关于实施修订后的<关于常见犯罪的量刑指导意见>的通知》（法发〔2017〕7号）的规定，运输甲基苯丙胺十克的，可以在七年至八年有期徒刑幅度内确定量刑起点。此外，虽然J某运输毒品的行为不构成累犯，但属于毒品再犯的情形。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2008〕324号）的规定，只要因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，不论是在刑罚执行完毕后，还是在缓刑、假释或者暂予监外执行期间，又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的，都是毒品再犯，应当从重处罚。本案中，J某曾因非法持有毒品罪和贩卖毒品罪被判刑，后又犯运输毒品罪，其行为构成毒品再犯，应当对其从重处罚。