民间借贷纠纷案再审代理词

　　孙某民间借贷纠纷案再审代理词

　　尊敬的审判长、审判员：

　　根据民诉法的规定，吉林**律师事务所接受委托人孙某的委托，由我担任孙某民间借贷纠纷案的诉讼代理人。四平中院宣判后，我们认为原审法院对本案部分事实认定不清，适用法律不当，判决结论部分错误。为维护委托人的合法权益，根据事实和法律，发表代理意见如下：

　　一、关于当事人签定《商品房买卖合同》的目的性质

　　1.时间节点关联目的。孙某与谢某在2014年2月20日签定《商品房买卖合同》，双方于2014年2月24日办理了备案登记，有了这道保险后，孙某才在同一天与鑫**公司签定借款合同。两个合同在时间上高度关联，应当认定双方签定《商品房买卖合同》的目的就是为借款合同提供担保。

　　2.交易价格体现性质。谢某与孙某签定的59份《商品房买卖合同》显示，门市价格为3000元/平方米，车库价格为2000元/平方米，住宅价格为400元/平方米，总价格1000万元。此价格远低于当时市值4000多万的价格，谢某的这一卖出行为显然不符合常理，且谢某在合同签定至今的三年时间里，从未提出过权利主张。可见，当事双方签定《商品房买卖合同》只是一种表面形式，真实意思表示是谢某将价值4000多万的房产折价成1000万，用以担保鑫**公司向孙某的借款。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定： 当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。按该司法解释，当事双方签定《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式，买卖合同只是作为让与担保的表现形式，双方之间真实的法律关系是民间借贷担保，而非原审法院认定的不动产抵押担保。所以，在鑫**公司不能按期归还880万借款本息的情况下，孙某可以通过拍卖或变卖涉案房产的方式实现其债权。

　　二、关于谢某与昌**房地产综合开发公司关系与行为的定性

　　谢某与昌**房地产综合开发公司的合同书显示双方是挂靠关系，谢某借用昌**房地产综合开发公司的名义资质自揽自建工程，昌**房地产综合开发公司只收取挂靠费，这是一种违法的挂靠关系。

　　本案中，谢某借用昌**房地产综合开发公司和其法定代表人的印章，在2014年2月20日与孙某签定59份《商品房买卖合同》，为鑫**公司向孙某的借款提供担保;2014年2月23日，谢某取得昌**房地产综合开发公司签发的授权其全权办理为第三人提供借款担保的委托书;次日，谢某即以昌**房地产综合开发公司委托代理人的名义在孙某与鑫**公司的借款合同中担保人栏签字。上述事实清晰表明谢某以其名下的房产为鑫**公司向孙某的借款提供了担保。故谢某应在鑫**公司不能归还孙某的借款时，承担偿还本息的担保责任。

　　本案中，昌**房地产综合开发公司违反《建筑法》第二十六条第二款之禁令，私自允许自然人谢某使用本企业名义资质承揽工程，其二者之间是非法的挂靠关系。基于挂靠关系的违法性，昌**房地产综合开发公司授权委托书中有关担保责任与其无关的声明应属无效，其违法出借名义资质，并收取费用，却不想承担法律责任的行为应当受到法律的限制。民诉法司法解释第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。涉案的59份《商品房买卖合同》全部由谢某借用昌**房地产综合开发公司和其法定代表人的印章进行签章，昌**房地产综合开发公司签发的授权委托书印证了其同意出借印章的行为。民诉意见第五十二条规定：借用业务介绍信、专用合同章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。故昌**房地产综合开发公司在此案的借贷纠纷中应当与谢某承担连带担保责任。

　　三、关于朱某声明的内容分析

　　2014年2月24日，谢某在鑫**公司与孙某的借款合同中担保人栏签字。同日，朱某出具声明，同意谢某以共有财产为鑫**公司提供借款担保。朱某与谢某系夫妻关系，且同时做出与担保高度关联的行为，应当认为有充分的理由相信该担保行为是谢某与朱某夫妻二人共同做出的真实意思表示，担保有效。同时，该声明也证实了涉案的59份《商品房买卖合同》的真实目的是为鑫**公司提供借款担保，而非真正的买卖合同。故谢某应当对其担保行为承担相应的法律责任。

　　四、关于谢某与昌**房地产综合开发公司应承担的借款利息计算

　　鑫**公司、孙某及谢某三人在签定借款合同时，只约定了利息而未明确利率，随后鑫**公司与孙某达成月利4%的约定，此约定应视为对主合同的补充。根据《担保法》规定，担保人的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。担保法司法解释第三十条规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。民间借贷司法解释第二十五条规定：除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。民间借贷司法解释第二十九条规定：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。综合以上法律规定，谢某与昌**房地产综合开发公司应承担的借款利息为年利6%，其它超出部分由鑫**公司承担。

　　以上代理意见，恳请法庭合议时予以充分考虑。

　　代理人：宋吉春