未出售的违法建筑如何确定其“非法收入”？

城乡建设管理中，常有未办理建设规划许可、审批手续或未取得建设工程规划许可证进行房屋、工程建设的现象。这些违法建筑物，有的还不宜或不能拆除（比如拆除会影响其它合法建筑主体结构安全），那么就只能对其实施没收违法所得、罚款等行政处罚，而这就必然涉及到如何确定其“非法收入”的问题。

一、对“违法建筑”实施处罚，应当具有合法性和合理性。

《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

因此，行政部门在发现此类违法建筑时，首先应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。之后再根据具体情分别进行处罚：如果能够采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；如果无法采取改正措施消除影响的，限期拆除；如果无法采取改正措施消除影响的且无法拆除的，没收实物或者违法收入，且可以并处工程造价百分之十以下的罚款。

对于如何认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，《广东省城乡规划条例》（2012年11月29日通过）第八十条第二款作了详细列举七种情形，笔者认为是比较客观、合理的，包括：“(一)超过建设工程规划许可证确定的建筑面积(计算容积率部分)或者建筑高度且超出合理误差范围的;(二)违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的;(三)侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的;(四)占用各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的;(五)擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的;(六)在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的;(七)其他无法采取改正措施消除影响的情形。”

实践中，许多通过改建、加建的违法建筑往往依附在原合法建筑一起，执法部门显然也无法“没收实物”，而只能依法没收其“违法收入”。那么，如何客观地认定“违法收入”就显得格外重要，尤其是在违法建筑没有出售的情况下，常常是执法部门与行政相对人之间最大的争议焦点。

二、“违法收入”的客观认定。

根据全国人大法工委《关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）中的意见，违法建没收的违法收入“应当与应依法没收的实物价值相当”。因此，在违法建筑没有出售或者出售所得价款明显低于周边同类型房地产市场价格的情况下，执法部门通常都是委托评估机构参照周边同类型房地产市场价格进行评估确定建筑物的实物价值，并以此作为实施行政处罚的依据。

三、评估机构评估违法建筑价值时应根据建筑物实际情况选用合理的评估方法。

《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》（GB/T 50291-2015）2.0.1规定了房地产的市场价值评估原则：包括独立、客观、公正原则（评估机构应当站在中立的立场上，实事求是地评估出公平合理的价值）；合法原则（评估价值应为在依法判定的估价对象状况下的价值或价格）；价值时点原则（评估价值应为在根据估价目的确定的某一特定时间的价值或价格）；替代原则（评估价值与估价对象的类似房地产在同等条件下的价值或价格偏差应在合理范围内）等。

对违法建筑的“违法收入”评估也应当遵守上述原则。违法建筑评估是基于行政处罚的目的，为政府对违法建筑依法实施罚款提供客观、公正的评估结果。而行政处罚的实施，会直接影响后续类似项目的处罚标准，该处罚结果体现了政府对违法建筑的处罚决心及对其他项目的警示作用。如果评估的价值过高或过低，后续依据评估结果作出的行政处罚将违反行政处罚的合理性、适当性。

因此，评估机构评估违法建筑价值时应根据建筑物实际情况选用合理的评估方法。如果是直接在地面上兴建的违法建筑，可以按照该建筑物的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定其价值。如果是在原合法建筑物上加、改建，因加、改建部分是依附在原有建筑物上，不能单独销售，因此其价值往往包含在合法建筑物的销售价值中，可以按违法建筑房地合一的市场价值扣减应补市场地价，作为违法建筑的价值。如果违章行为是装饰装修行为，违法建筑与合法建筑面积无法区分的情况下，可对违章后的房屋现状条件与原建设工程规划许可证规定的设定条件分别评估价值，并将二者的差额作为违章建设的价值。