建设工程分包合同背靠背条款的法律效力及律师建议

建设工程分包合同背靠背条款的法律效力及律师建议

建设工程分包合同中经常为约定有“背靠背条款”，哪什么是“背靠背条款”。“背靠背条款”的定义为“总包单位在收到建设单位支付工程款后才有义务向分包单位付款”的条款。目前主流观点认为，该条款属于附条件条款，即将总包单位获得建设单位支付作为前提条件。”在实践中关于“背靠背条款”的法律效力存在以下几种观点：

第一、主流观点仍然认为“背靠背”条款有效，其主要的理由为：无禁止即自由任何一个合同条款，只要不存在《民法典》规定的致使合同无效的情形，就应当是有效的。而目前我国并无法律或行政法规明令禁止当事人在合同中约定“背靠背”条款。根据《民法典》关于法律行为（合同属于法律行为）无效的具体规定为：第一百四十四条“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效。”、第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”、第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”及第一百五十四条“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”的规定可知：承包方与分包方关于“背靠背”条款的具体约定并不满足《民法典》关于法律行为无效的规定，所以：承包方与分包方关于“背靠背”条款的具体约定应当属于有法律效力的约定。

第二、“背靠背”条款系附生效条件的约定条款，理由为：根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”的规定可知：关于“背靠背”条款是承包方与分包方自愿签订，符合意思自治原则。双方当事人在签订合同时均具有根据自身风险承受能力决定是否签约的自由，因此将业主付款作为分包商收到款项的前提条件属于合同双方当事人的真实意思表示，该“背靠背”条款有效。只是该条款应当属于附生效条件的条款约定，具体为承包方在向分包方付款的前提为业主方向承包方付款后承包方才向分包方付款，也就是说承包方付款的条件就是业主方向承包付款，当业主方向承包方付款后，承包方向分包方付款条件成就，此时承包方向分包方付款的约定生效。但是，虽然该条款是属于附生效条件的约定条款，但在履行过程中，承包方仍然负有积极向建设单位主张工程款的义务，以确保其与分包方约定的支付条件得以成就，承包方应就其已经积极向建设单位主张工程款承担证明责任。承包方通过“背靠背”条款获得时间利益应当合理，但不是无期限，根据《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”如果承包方怠于向业主方主张权力，应当视为承包方的付款条件已成就，此时，承包方就应当向分包方支付工程款。

第三、“背靠背”条款约定无效，具体理由有以下两点：

1、明显违背合同相对性原则。根据“合同相对性原则”，总承包方与业主方的承包合同，与分包合同是互为独立的两个合同关系。根据《民法典》第四百六十五条“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”的规定可知：分包合同中的“背靠背”条款以另一个合同主体的付款与否作为分包合同的支付前提条件，然而，业主并非分包合同的签约主体，分包合同根本无法约束业主，也不能为业主设定支付义务，违反了合同相对性原则。

2、明显属于显失公平且存在恶意串通的可能。具体理由为：“背靠背”条款为总承包方与业主之间串通提供了条件。比如：在某一个工程项目中，为了规避向该项目的分包方支付某一部分的款项，总承包方可以与业主协商，将一部分款项转移至别的项目合同中支付，而造成分包合同的这一部分款项支付条件一直无法成就。假如业主一直未向总承包方付款，难道分包方就只能无限期等下去，毫无办法么？因此，“背靠背”条款违背了公平原则，应属于无效条款，就算不是无效条款，也是基于显失公平的可撤销的约定条款。

第四：“背靠背条款属于约定不明，具体理由为：背靠背条款使得履行付款义务的约定处于不确定状态，即对付款期限、付款方式等约定不明，可根据《民法典》第510条、511条解决。

总体来讲，“背靠背”条款对分包方极为不利的所以，律师建议：第一，能够不约定“背靠背”条款是最好的；第二，如果基于承包方的强势地位，分包方不得不签订“背靠背”条款时，在合同履行过程中一定要严格注意履行期间关注合同履行动态，及时保全证据，在发现承包方存在怠于向业主方主张权力时及时向法院或者仲裁机构主张权力，以至于让自己的合法利益能够实现最大化。

贵州尊达律师事务所

宋爱勇律师

2022年6月24日