商标侵权赔偿计算规则

商标侵权赔偿计算规则

《商标法》第六十四条规定了侵犯商标权应该承担的赔偿责任，对于该条款规定的赔偿数额的计算方法没有先后顺序，权利人可以自由选择损害赔偿的计算方法，若权利人没有选择，则适用对权利人有利的赔偿方式；若均无法查清，则由法官根据侵权情节，依法定赔偿酌情确定赔偿额。在实际案例中，就侵权人的赔偿责任认定应当具体问题具体分析。

一、认定侵权但不承担赔偿责任

1、三年不使用

注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

2、合法来源抗辩

《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。该立法出于保护交易安全的考虑，对于“使用”、“许诺销售”、“销售”三种行为的侵权人按照商业习惯已经履行了注意义务，主观上对于自己的行为是否侵犯他人知识产权，既不存在故意，也不存在重大过失的，《商标法》免除该部分行为人的赔偿责任。

合法来源抗辩客观要件：第一要求侵权人能够客观真实地提供自己销售产品的来源，即具体的供应商的明确信息。第二要求通过合法渠道、合理对价、正常交易的途径获得的商品，在具体的案件中，需要裁判者结合侵权人提供的证据、结合产品的特点、当事人之间的交易习惯、行业惯例等因素综合判断。

二、认定侵权按照法条规定进行赔偿

《商标法》第六十三条共规定四种赔偿方式：1、权利人的实际损失；2、侵权人侵权获利；3、商标许可费用倍数；4、法定赔偿。从该法条第一款可以看出，我国在侵犯他人商标权的赔偿数额方面，采取的是填平原则，即侵权赔偿制度的功能在于补救权利人因侵权所受到的损失（包括直接损失和间接损失），而不在于惩罚侵权人。

1、权利人的实际损失

权利人的实际损失是指：“因侵权行为的存在，权利人实际获得的利润与假定没有侵权行为的情况下能够获得的利润之间的差额”，根据《商标民事纠纷司法解释》第十五条规定：“侵权人的实际损失=权利人因侵权所造成商品销售减少量与该注册商标商品的单位利润乘积计算，该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”

在实践中，权利人产品销量的减少受多方因素的影响，除了商标侵权因素外，权利人自身经营管理不善、市场波动、产品质量下降等因素都可能导致产品销量的减少。因商标侵权所造成的产品销量减少以及给权利人造成的损失，往往难以与其他因素所造成的产品销量减少以及给权利人造成的损失进行区分和计算。因此，尽管权利人的实际损失可以最大程度地反映出权利人的实际损害，但由于难以证明产品销量的减少与侵权行为之间的因果关系，在实践中存在具体操作上的困难，故法院在实际判案中往往运用较少。

2、侵权所获得的利益

《商标民事纠纷司法解释》第十四条规定：“商标法第六十三条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。”

使用该种方法确定商标权人的损害赔偿额，既可以弥补权利人的损失，又可以避免侵权人因商标侵权而获利。实践中，权利人需要找证据证明侵权人从中获利的数额，如电商领域，权利人可以向电商平台申请调取店铺的历史档案材料，了解具体的销售量。

3、商标许可费用倍数

商标的使用，除了权利人自己使用，还可以通过与他人签订商标许可使用合同的方式，许可他人使用。虽然权利人较容易就许可合同进行举证，但在实际案例中法院不当然地直接适用该证据内容，其一是以商标许可使用费的合理倍数确定商标侵权损害赔偿额的前提是有可参照的商标许可使用费，在侵权纠纷中，侵权人往往没有与权利人签订商标许可使用合同；其二是即便有签订商标许可使用合同，权利人收取的许可费用可能包含使用商标费用之外的其他员工培训费等费用，如果仅以该商标许可费作为赔偿的基准，可能难以确定商标许可费用在其中所占的比例；其三是实践中商标侵权行为中商标的使用与许可合同中约定的商标使用的时间、种类、地域范围上存在差别，该许可使用费能否作为该次侵权行为中的参照标准，在司法实践中则有待商榷。

4、法定赔偿

《商标法》第六十三条的第三款：“在权利人难以证明其实际损失、侵权人因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”并在《商标民事纠纷司法解释》第十六条中规定：“人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”

法定赔偿的规定，为权利人提供多一条救济途径，法定赔偿免去繁琐的举证质证程序，通常由法官自由裁量确定赔偿数额，但是在我国现行法律制度下，由于缺乏直观的衡量标准，再加上法官素质不一，认识不同，在实践中往往会出现对侵权情节相类似案件，其赔偿额差异较大，从而引起了社会各界对司法公正性的质疑。因此，对法定赔偿在司法实践中的适用应予以完善。

5、合理开支

《商标民事纠纷司法解释》第十七条规定：“商标法第六十三条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”

合理开支是指在确定赔偿数额后，另行增加的权利人调查取证和诉讼代理等为了制止侵权行为所支付的合理费用。

6、惩罚性赔偿

《商标法》第六十三条规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”惩罚性赔偿打破了前述赔偿方法中的填平，不再是填补被侵权人因侵权而遭受的损失，而是对被侵权人的实际损失进行更多的赔偿，从而达到抑制和震慑违法行为、庇护商标权的效果。

适用惩罚性赔偿需要两个要件：（一）主观上存在恶意；（二）实施侵权的行为较为严重。关于主观恶意，即侵权人知道其实施的是侵权行为仍继续实施的，例如：被告在知悉其举办的活动涉嫌侵权的情况下，未与原告进行沟通协商，继续举办涉案活动，或者被告不顾权利人的侵权警告，无视行政部门的行政 处罚，拒不履行法院的生效裁定，继续侵权行为。关于侵权行为较为严重，主要以涉案活动举办的城市多、被诉侵权产品数量较大、侵权规模大、重复侵权等方面进行举证。

三、《商标法》以外的酌定赔偿

为了解决一方面查不清具体损失或获利或许可费，但另一方面又可以确定相关数额明显超过法定赔偿限额时，最高人民法院2009年在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条中明确提出，“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”

对于这种在法定赔偿最高限额以上的确定赔偿额的方式在法律上应当如何界定，学术界存在较大的争议。2013年最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据基本案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。最高人民法院在此次会议上将酌定赔偿与法定赔偿的性质做了区分。

最高人民法院之后又进一步指出：“有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。

酌定赔偿数额是对法定赔偿的补充，法定赔偿因受法条的限制存在最高或最低限额的赔偿标准，法院在适用酌定赔偿进行限额突破时，应当建立在权利人提供了相对充分的证据，使法官已经形成内心确信的基础上。

法条链接

《中华人民共和国商标法》

第六十三条　侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

     人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

    假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

第六十四条　注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

    销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第十四条　商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。

第十五条　商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

第十六条　侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条 商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。