单位未缴纳工伤保险费，工伤职工如何主张工伤保险待遇？

　　【基本案情】2018年6月28日，江苏正气浩然律师事务所接受Y某的委托，指派杨权法律师担任Y某诉P公司工伤保险待遇一案的代理人。在接受指派后，本律师详细询问了委托人关于案件的事实情况，并基于委托人提供的证据材料梳理出如下基本案情。

　　2015年3月，Y某入职P公司从事模具工工作。录用Y某后，P公司未与Y某签订书面劳动合同，亦未缴纳工伤保险费，通过现金形式发放Y某的工资，2018年1月29日，Y某在调试模具时左手发生事故，经医院诊断为左拇指、环指末节皮肤损伤，左手示指末节脱套伤伴远指间关节脱位，左手中指末节缺损伤，左环指末节指骨骨折。Y某因此住院接受治疗，共住院24天。Y某出院后，医院出具为期三个月的病休建议单。同时，Y某申请工伤认定。2018年4月19日，人社局作出认定工伤决定书，认定Y某受到的事故伤害为工伤。随后，Y某申请劳动能力鉴定。劳动能力鉴定委员会于2018年5月11日作出劳动能力鉴定结论，评定Y某的工伤事故等级为十级。

　　2018年2月11日，P公司法定代表人X某以P公司的名义向Y某出具一份2017年的工资清单(未加盖P公司的印章)，该清单显示Y某2017年度1-12月份的平均基本工资为4861元，年终奖为15000元。Y某住院期间的医药费基本由P公司支付，尚有213.7元医疗费用系由Y某自己承担。2018年5月22日，Y某的病休时间截止。后因双方对于Y某的工伤保险待遇问题未达成一致，Y某遂提出解除劳动关系。至Y某提出解除劳动关系时止，P公司仍未支付Y某2018年1月份的工资。Y某随即申请劳动仲裁。

　　【审理情况】Y某申请劳动仲裁时，向劳动人事争议仲裁委员会提交了如下证据：1.认定工伤决定书、医院门诊病历及出院小结(证明目的：Y某于2018年1月29日所受伤害属工伤并于当日住院治疗，住院天数为24天);2.医院病休建议单(证明目的：Y某因受工伤病休3个月);3.劳动能力鉴定结论(证明目的：Y某的工伤等级为十级);4.Y某2017年的工资清单(证明目的：Y某的月均基本工资为4861元，2017年度年终奖为15000元);5.医疗门诊收费票据、药店收据(证明目的：P公司尚有213.7元医疗费用未予支付)。本案经劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月24日进行庭前调解、双方达成一致，故由劳动人事争议仲裁委员会制作调解书：P公司一次性支付Y某一次性伤残补助金、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、剩余工资等合计人民币95000元。

　　【律师分析】在接受法律咨询时，有些咨询者时常问及单位未缴纳工伤保险费，在发生工伤事故后，单位应当如何支付工伤保险待遇。本律师现就通过代理的该起案件向大家解释一下关于单位未缴纳工伤保险费，工伤职工如何主张工伤保险待遇的相关问题。

　　一、用人单位未缴纳工伤保险费，在职工发生工伤事故后应承担什么责任?

　　本文主要是为了说明工伤职工如何主张工伤保险待遇问题，故不对用人单位因未缴纳工伤保险费所需承担的行政责任展开讨论。我国现行《社会保险法》第四十一条规定，职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。该条文对于用人单位支付工伤保险待遇的规定已十分明确，即用人单位未缴纳工伤保险费的，工伤职工的工伤保险待遇所涉费用均由用人单位承担。结合职工十级工伤的实际来看，用人单位应当主要支付如下几项工伤保险待遇：1.治疗工伤的医疗费用和康复费用;2.住院伙食补助费;3.一次性伤残补助金;4.一次性医疗补助金(终止或者解除劳动合同时支付);5.停工留薪期工资;6.一次性伤残就业补助金(终止或者解除劳动合同时支付)。

　　二、工伤保险待遇的各项费用应如何计算?

　　对于工伤保险待遇中各项费用的计算，必须要有事实依据作为支撑。因此，作为工伤职工来说，要注意保留好各项证据材料，否则主张的数额就难以得到支持。

　　(一)关于治疗工伤的医疗费用和康复费用的计算

　　工伤职工在治疗工伤期间所支付的医疗费用以及后续的康复费用如已由用人单位支付自然不涉及举证、计算的问题。通常的做法是，用人单位将医疗费用支付后从工伤职工处收取医疗票据原件。若用人单位事先并未支付医疗费用的，工伤职工则须保留好各项医疗票据，列出清单，计算出总额，以便在劳动仲裁时向用人单位主张该笔费用。

　　(二)关于住院伙食补助费的计算

　　工伤职工应当提供医院出院小结以证明其住院天数，基于住院天数再按照每天的住院伙食补助标准予以计算。目前，常州市的工伤职工住院伙食补助费标准为12元/天。

　　(三)关于一次性伤残补助金的计算

　　我国现行《工伤保险条例》规定，十级伤残为7个月的本人工资。此外，现行《工伤保险条例》规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。但是，本案中，P公司并未给Y某缴纳工伤保险费，自然就不存在月缴费工资的标准。要查明Y某的月基本工资自然没有障碍，争议焦点在于，Y某2017年度的年终奖是否可以作为工资纳入一次性伤残补助金的计算标准中来。实务中，有人认为，年终奖不具有工资性质，不应将年终奖计入月均工资的范畴。本律师认为，我国《工伤保险条例》的立法宗旨是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复。对于一个工伤职工来说，其在遭受了工伤事故后的生活水平不应当低于其发生工伤事故前的原有水平，这也应当是立法者所追求的公平价值所在。我们可以做个推断，若Y某在2018年1月29日未发生工伤事故，其2018年正常上下班，在2018年底是否能拿到年终奖、能拿多少年终奖确实无法确定。但是，现在我们要计算的是Y某业已获得的年终奖，这笔收入是已经确定下来的。再者，从制度的体系性角度而言，“月工资”的外延与内涵应当具有一致性。《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委〔2017〕1号)第(十)项对计算经济补偿的月工资作了解释：劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或者终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。我们不难发现，既然劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月内的年终奖能够作为经济补偿金计算的月工资标准中，那同样是保障劳动者合法权益的工伤保险待遇中的“本人工资”也应当包括年终奖，起码我们这里探究的是工伤职工业已拿到的年终奖，这并不是一个或然的报酬。因此，在计算Y某的7个月本人工资时相对合理的计算方式是：(4861×12+15000÷12×11)÷12×7=6006.83×7=42047.81(元)。

　　但是，本案的症结在于，Y某从P公司的法定代表人处获得的2017年的工资清单仅为其手写的凭据，并未加盖P公司的公章。这对Y某来说就存在一个较大的法律风险，在无法提供其他对比材料的情况下，若P公司在庭审中不认可该清单由谁书写的话，则Y某也将可能面临举证不能的不利后果。

　　(四)关于一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算

　　根据我国现行《工伤保险条例》的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由于P公司未缴纳工伤保险费，Y某在提出解除劳动关系时，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均由P公司予以支付。现行《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定的十级工伤所对应的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为30000元和15000元。

　　(五)关于停工留薪期工资的计算

　　《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委〔2017〕1号)第(五)项规定，工伤职工停工留薪期工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。本案中，Y某的停工留薪期不难认定，即为3个月24天。至于其停工留薪期的工资标准如何计算，本律师认为也应按照6006.83元/月的标准予以认定。当然，也依然存在证据瑕疵的问题。

　　【律师建议】劳动者在发生工伤事故后，一方面要与用人单位积极协商，另一方面要保留好相关证据材料，如劳动合同(或其他证实事实劳动关系存在的其他材料)、医院门诊病历、医院收费票据、用药清单等。作为用人单位来说，在职工发生工伤事故后，也应本着诚信的原则保持与劳动者沟通。双方能够自行妥善化解争议也不失为解决问题的一个路径。