通过色情暗示诱使顾客高额充值行为的定性

裁判要旨

会所发布有色情暗示的广告吸引顾客前来消费，管家以话术进行暗示、技师以挑逗性按摩予以配合，使顾客误以为可以享受色情服务，进而受骗上当高额充值。行为人以非法占有为目的精心设计上述环环相扣的“套路”，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财产，符合诈骗罪的构成要件。

关键词

色情暗示 非法占有目的 诈骗罪

基本案情

上海市杨浦区人民检察院指控，2017年至2019年期间，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先后进入本市杨浦区昆明路739号卧凤亭工作。由杨某某负责日常管理，陶某某负责招聘员工、对员工进行话术培训，李某某负责包括招聘员工、准备话术培训资料等人事、后勤保障，由樊某某、周某丹按照要求负责接待被害人，以言行虚假暗示被害人充值成为会员能够获得性服务，从而骗取多名被害人支付、充值，且在按摩过程中对要求提供性服务的被害人暗示需充值更高金额钱款，诱使被害人继续充值钱款。经查，上述被告人在2017年至2019年间，骗取被害人钱款共计200余万元，其中，樊某某参与诈骗40余万元，周某丹参与诈骗3万余元。

案发后，被告人周某丹退赔3万元。

2019年8月1日，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹被公安机关抓获。

被告人杨某某当庭供认其于2017年11月入职会所任技师、管家，2018年9月8日升任副馆长，并表示自愿认罪认罚，请求对其从宽处理。

被告人杨某某的辩护人辩称：1.本案不符合诈骗罪的构成要件，充其量只是一种达不到刑法处罚程度的民事欺诈行为。首先，卧凤亭只是为了获得更多的交易机会，而不是为了骗取充值款，卡内金额可以持续消费，且不能因为退卡存在一定难度就否认退卡可能性，故本案主观上不具有非法占有的目的。其次，卧凤亭从业人员宣称的实为“更高心灵的享受、更舒适的服务”，但从未明示提供性服务，且本案中部分客户多次充值，不排除店内服务物有所值。故从证据上讲，本案“虚构事实、隐瞒真相”的行为存疑。2.如果本案定罪，鉴于杨某某是从犯、考虑其所处的地位、作用及悔罪表现，请求对其大幅度的减轻处罚。

被告人陶某某对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名不表异议，请求对其从轻从宽处罚。

被告人陶某某的辩护人辩称：1.陶某某任培训师期间的涉案金额因其他几名培训师均未被起诉，故不应计入犯罪数额；陶只对任培训主管期间的涉案金额负责，且应减去被害人实际消费金额以及退还的金额。2.陶某某是从犯、坦白、认罪认罚、主动退赃退赔，请求对其从宽处罚并适用缓刑。

被告人李某某当庭供认其于2018年7、8月入职会所任人事、后勤，负责招聘员工、准备话术培训资料、巡店及处理退款等，并对起诉书指控的事实和罪名不表异议，自愿认罪认罚，请求对其从宽处理。

被告人李某某的辩护人辩称：1.李某某发布招聘员工的信息、制作考勤表、处理退卡等的工作内容不涉及到诈骗的实行活动，其工作性质决定其主观上不明知卧凤亭存在诈骗活动，退一步讲，其主观至多属于间接故意，是否构成诈骗有待商榷。本案实为商业欺诈行为，被害人的损失可以通过民事途径救济，不应认定为诈骗罪。2.若认定构成犯罪，首先，犯罪数额应扣除被害人实际消费金额及退款金额。其次，李某某系作用较小的帮助犯，当庭自愿认罪认罚，愿意退赔，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人樊某某及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均不表异议。辩护人同时指出，樊某某系作用较小的从犯，到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，已退赔，请求对其减轻处罚并适用缓刑。

被告人周某丹及其辩护人对起诉书指控的基本犯罪事实和罪名均不表异议。辩护人同时指出，周某丹系从犯、自愿认罪认罚、全额退赃，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

上海市杨浦区人民法院经审理查明事实如下：2017年至2019年期间，被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹先后进入本市杨浦区昆明路739号卧凤亭工作。该会所通过微信宣传等营销方式吸引被害人，管家接待时使用话术与技师配合以暧昧言行虚假暗示被害人充值成为会员能够获得性服务，从而诱骗被害人支付数千元的按摩费或充值上万元的会员卡，且以充值更高金额钱款才能获得想要的服务等为由诱骗被害人继续充值并从中获取提成。经查，该会所在2017年11月至2019年7月间通过上述方式骗得吕某某、周某量、费某等41名被害人共计200余万元。2019年5月27日、7月28日，被害人周某量、费某分别获得退款1.5万元、1万元。

被告人杨某某于2017年11月入职卧凤亭先后担任管家、副馆长，在担任管家期间于2017年11月27日起至2018年1月16日间参与诈骗被害人董某某、张某旭共计17万元；在担任副馆长期间负责日常管理，于2018年9月起至2019年7月间参与诈骗被害人共计200余万元。被告人陶某某于2017年10月入职卧凤亭先后担任培训师、培训主管，负责招聘员工、对员工进行话术培训，至2019年7月参与诈骗被害人共计200余万元。被告人李某某于2018年7、8月入职卧凤亭从事后勤、人事工作，负责招聘员工、准备话术培训资料、巡店及处理退款等，在职期间参与诈骗被害人共计200余万元。被告人樊某某入职卧凤亭后于2019年1月升任管家，参与诈骗被害人共计40余万元。被告人周某丹入职卧凤亭后于2019年7月升任管家，参与诈骗被害人戎某某、张某璟共计3万余元。

2019年8月1日，公安民警抓获被告人杨某某、陶某某、李某某、樊某某、周某丹，并查扣电脑主机机箱、POS机、手机等财物。周某丹在案发后及本院审理期间全额退赔。杨某某、陶某某、李某某、樊某某在本院审理期间分别退赔10万元、5万元、5万元、5万元。

裁判结果

上海市杨浦区人民法院于2021年3月19日作出（2020）沪0110刑初261号刑事判决：1.被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三万元；2.被告人陶某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；3.被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金人民币二万元；4.被告人樊某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币一万元；5.被告人周某丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币二千元；6.违法所得予以追缴，不足部分责令继续退赔，扣押在案的犯罪工具予以没收。

一审宣判后，被告人杨某某依法提起上诉。上海市第二中级人民法院于2021年7月6日作出（2021）沪02刑终502号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为

针对本案主要争议焦点，法院生效判决评判如下：

一、五名被告人的行为符合虚构事实、隐瞒真相的诈骗构成要件，同时具有非法占有的目的，应当以诈骗罪定罪处罚。

首先，被告人在客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。根据现有证据证实卧凤亭的经营模式是被害人在按摩过程中，管家以话术进行暗示、技师以挑逗性按摩予以配合，使被害人误以为可以享受色情服务，进而受骗上当大额充值会员卡。其中，虚构事实部分就是暗示被害人可能存在的色情服务，恰恰是关于这一关键部分的虚构让被害人产生了错误认识；隐瞒真相部分就是被告人明知被害人已经存在错误认识，在已方其实根本不提供色情服务的前提下，仍然采取话术等手段加深被害人的错误认识，进而利用被害人的这种错误认识让对方将财产转移到已方控制下。

其次，被告人在主观上有非法占有的目的。卧凤亭并不提供色情服务，但馆长、管家、技师等人的游说均是通过各种形式使被害人误以为会所会提供色情服务，从而支付数千元的按摩费或大额充值会员卡。本案的被告人李某某负责招聘员工、准备话术培训资料、巡店及处理退款等人事、后勤保障工作，被告人杨某某等四名被告人入职接受话术培训上岗，五名被告人分工明确，相互配合，主观上均明知卧凤亭上述“套路”，具有非法占有被害人钱财的目的。至于事后有过的少数退款行为，仅是为了防止被害人的过激行为，避免案发而进行的应对处理，并不能以此来否定被告人对诱骗被害人消费、充值的主观故意。

二、按摩服务及红酒雪茄等增值服务的价值系犯罪成本，不应当从犯罪数额中予以扣除。

本案中被害人支付、充值完成之后，诈骗的财物已经转移到被告人一方实际控制，被害人的财产损失已经造成，诈骗的既遂已经成立。被告人一方在整个诈骗过程中提供的按摩服务及红酒雪茄等增值服务，是完成诈骗的必要环节，应当视为犯罪成本不予扣除。

三、被告人陶某某应对其入职期间会所的全部犯罪数额负责。

根据现有证据证实陶某某无论担任培训老师还是培训主管，均是与其他培训老师一起对管家、技师进行话术培训，共同为诈骗行为提供帮助，故应对其任职期间会所的全部犯罪数额负责。

案例评析

本案争议焦点在于会所工作人员通过色情暗示诱使顾客高额充值的行为是否构成诈骗罪，即被告人主观上是否存在非法占有目的，客观上是否实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。

（一）欺骗行为之辩——客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为

辩方认为，会所内工作人员从未明示提供色情服务，且本案中部分客户不只一次充值，不排除这部分顾客觉得店内服务物有所值的可能，故从证据上看，被告人客观上是否实施了“虚构事实、隐瞒真相”的行为存疑。笔者认为该观点对于“虚构事实、隐瞒真相”理解有误。

虚构事实、隐瞒真相是指行为人无中生有使被害人信以为真，或掩藏客观事实使被害人产生误解，陷入或者继续维持处分财产的错误认识。欺骗行为不以明示为前提，不论行为人采取何种手段，只要向被害人表示其明知根本不存在的事实，足够误导被害人处分财产的，即可认定为虚构事实。欺骗行为亦能通过不作为方式实施，行为人有告知真相的义务却为了误导被害人故意不告知，维持或加强被害人的错误认识，这种不作为的欺骗方式就属于隐瞒真相。

本案中，会所经营模式为先通过微信等平台撒网，以色情暗示吸引被害人前来消费，在被害人按摩过程中，管家以话术进行暗示、技师以挑逗性按摩予以配合，使被害人误以为可以享受色情服务，进而受骗上当高额充值办卡。被告人明知会所内无色情服务，虚构的是提供色情服务这一实际不存在的事实，而有无色情服务正是被害人判断是否高额充值的主要依据。当被害人受带有色情暗示的宣传所惑至会所消费时已经存在错误认识，被告人利用被害人的错误认识，隐瞒会所不存在色情服务的真相，在被害人明确询问是否提供色情服务时以“包您满意”等暧昧回答含糊其辞，在被害人要求退卡时以升级会员才能享受特定服务等话术加深被害人的误解，骗取被害人高额充值办卡或继续充值，将财产转移到已方控制下。

（二）占有目的之辩——主观上具有非法占有目的

辩方认为，会所之所以通过暗示方式进行营销，目的是为了获得更多交易机会，而非骗取顾客充值款，顾客充值办卡后可凭卡消费，且不能因为退卡存在一定难度就否认退卡可能性，故本案各被告人主观上不具有非法占有目的，行为不符合诈骗罪的构成要件，充其量只是一种达不到刑法处罚程度的民事欺诈行为。

民法体系中的欺诈，是指故意欺骗他人使其出现错误判断，并在此错误判断基础上进行意思表示的行为。从侵犯法益上看，民事欺诈侵害的是受骗人的自由表意权，即使欺诈人未获利，只要受骗人基于错误判断作出意识表示即可构成。而诈骗罪是一种典型的财产占有型犯罪，保护的是公民的财产所有权。从行为方式上看，虽然民事欺诈不以受骗人遭受财产损失为必要条件，但其与诈骗罪在行为结构上仍十分相似，审判实践中只看客观行为无法有效甄别，区分二者的关键是看行为人主观上是否具有非法占有目的。非法占有目的属于意识领域，判断主观上有无非法占有目的，必须外化于形见之于客观，通过客观行为反映主观目的，并坚持主客观相一致的原则。

浙江省杭州市上城区法院在判决书中将通过色情暗示诱使被害人高额充值的行为总结概括为“套路嫖”，如此概括是否妥当尚有争议，但笔者认为该词能形象反映此类骗局行为人的主观目的——先以“美女技师服务，只针对男性”等暗示性宣传为诱饵，再以缜密的话术、挑逗的动作等使被害人陷入成为会员即可获得色情服务的错误认识并高额充值，在被害人产生怀疑时“绕圈子”引诱继续充值，在被害人要求退卡时设置重重障碍阻挠。环环相扣的“套路”不仅使被害人陷入“嫖”的骗局，也使被告人的主观目的暴露无疑，足见精心设计上述“套路”的最初目的就是非法占有被害人财产，已然超出民事欺诈的范畴。本案被告人李某某负责招聘员工、准备话术培训资料、巡店及处理退款等人事、后勤保障工作，被告人杨某某等四名被告人入职接受话术培训上岗，五名被告人分工明确，相互配合，主观上均明知会所上述“套路”，均具有非法占有被害人财产的目的。会所虽提供按摩等服务，但实为打着正规按摩的幌子实施诈骗行为的成本，且技师均未受过专业培训，提供的按摩服务无法与被害人充值金额相匹配。当被害人充值完成时，财产损失已经造成，钱款已经转移到被告一方实际控制，诈骗已经既遂。至于事后的少数退款行为，仅是为了防止被害人闹事、报警等过激行为而不得不进行的应对处理，并不能以此来否定被告人主观上具有非法占有的目的。

综上，被告人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人财产，符合诈骗罪的构成要件。