设有抵押权的夫妻共同财产离婚时如何处理？

　　【案件信息】

　　1. 裁判书字号

　　广西壮族自治区上林县人民法院(2016)桂0125民初字第575号民事判决书

　　2. 案由：离婚纠纷

　　【基本案情】

　　原被告于1997年6月13日登记结婚，于2000年3月31日生育儿子周某某。近年来，原被告因家庭琐事矛盾不断，原告向妇联反映存在家庭暴力。2014年10月8日原告第一次起诉至法院要求离婚，经法院审理于2014年12月11日作出判决不准离婚。后原告于2016年4月26日再次起诉法院要求离婚。婚内房产还有三年抵押贷款尚未还清，其余诉请在本案例中不做过多赘述。

　　【案件焦点】

　　如果法院判决离婚，原被告婚内共有的尚有抵押权的房屋该如何处理?

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区上林县人民法院经审理认为:原、被告虽然是经过自由恋爱而结合，有一定的感情基础，但原、被告因家庭生活琐事发生矛盾后，双方未能珍惜夫妻感情，未能通过沟通来解决矛盾。特别是原告于2014年10月8日第一次向法院起诉离婚，法院于同年12月11日判决不准许原、被告离婚后，双方的夫妻关系并未得到改善，反而分居至今已满1年，且双方互不履行夫妻义务。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》中有关“经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。视为夫妻感情确已破裂。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚”的规定，原、被告的夫妻感情确已破裂，故原告要求与被告离婚，本院依法予以准许。

　　关于婚生孩子的抚养问题，因婚生儿子周某某现今与被告在县城生活且在县城读书，其已习惯了当地的生活、学习环境，若改变孩子目前的生活、学习环境，不利于孩子今后的健康成长，且周某某也愿意与被告共同生活，所以，原、被告的婚生儿子周某某应由被告监护抚养。关于孩子抚养费问题，原告自愿每月支付孩子抚养费600元，该主张符合当地的生活消费水平，也较为合理，故本院予以支持。在被告抚养孩子期间，原告享有探望孩子的权利，被告负有协助的义务。

　　关于夫妻共同财产的分割，因原、被告对共有的车辆已达成一致意见即桂A3GXXX面包车归儿子周某某所有，故本院予以准许。至于原、被告共有的位于上林县大丰镇新丰路源富家园x栋x单元x室的房屋，因双方以该房屋作为抵押向银行贷款，现该贷款尚未还清，抵押尚未解除，且双方就共有房屋的分割未能达成一致，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼”的规定，本院在本案中不对该房屋进行分割，并根据双方的实际情况确定该房屋由被告周某甲居住使用。如原、被告在取得房屋的完全所有权后，对房屋的分割有争议的，可另行起诉。

　　关于夫妻共同债权、债务问题，原、被告达成一致意见即共同债权10000元由儿子周某某享有，共同债务中欠原告母亲的13000元、欠原告妹妹的15000元由被告负责偿还，房屋的贷款由原、被告平均负担。该协议系双方的真实意思表示，也不违反相关法律，故本院予以准许。

　　广西壮族自治区上林县人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十一条和《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条的规定，作出如下判决:

　　一、准予原告黄某与被告周某甲离婚。

　　二、原、被告的婚生儿子周某某由被告周某甲监护抚养，由原告黄某每月支付孩子抚养费600元，逐月支付，定于每月月底前支付孩子当月的抚养费，从本判决生效之月起支付至孩子年满18周岁止。

　　三、夫妻共同财产即登记在被告周某甲名下的桂A3G xxx面包车归周某某所有;夫妻共同债权即借给被告周某甲弟媳的10000元由周某某享有;夫妻共同债务中欠原告母亲的13000元、欠原告妹妹的15000元由被告周某甲负责偿还，位于上林县新丰路源富家园x栋x单元x室房屋的贷款由原、被告平均负担(上述夫妻共同债务的分担不能对抗相关债权人)。

　　四、位于上林县大丰镇新丰路源富家园x栋x单元x室的房屋由被告周某甲居住使用。

　　五、在不影响孩子正常生活、学习的情况下，原告黄某对婚生孩子有探望权，被告周某甲负有协助的义务。

　　【律师看法】

　　本案中主要涉及到尚有贷款设定了抵押权的房屋如何分割。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十一条“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”对于尚未取得完整所有权的房屋，在双方无法协商一致的情形下，法院是不应该直接对房屋所有权归属做出判决的。主要原因是，即使判了，在实际操作上也无法履行，因为有第三人抵押权，没办法办理过户手续。

　　依据最高法解释精神，所有权问题法院不宜处理，但是对于使用权问题，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案中审理法官考虑有利孩子成长因素，判决由抚养孩子一方使用房屋。最高法的该条在实务中也造成了一些当事人的误解，经常有当事人问：肖律师，是不是争取到孩子抚养权就可以拿到房子了?是的，只不过只是拿到使用权，并不是所有权。