论无固定期限劳动合同制度

——连续签订两次固定期限劳动后，企业是否必须与员工签订无固定期限劳动合同，以及企业如何应对无固定期限劳动合同。

对于无固定期限劳动合同，在大多数人的理解和认知中，意味着作为企业一方，一旦与员工签订一份无固定期限劳动合同，则意味着合同不能解除，甚至有一丝“铁饭碗”的意思在里面，所以很多企业视无固定期限劳动合同如洪水猛兽，然而细究该概念则并非如此。

一、    无固定期限劳动合同的概念及条件

《劳动合同法》十四条给出的无固定期限劳动合同的定义是:“无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同”，简言之即双方当事人在合同书上只就合同的生效起始日期加以说明。

对于签订的条件，根据《劳动合同法》十四条：“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一） 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二） 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三） 连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

即从法条字面上看，满足上述条件之一即可签订无固定期限劳动合同。而在司法实践中，对该法条的理解与适用却各执一词，尤其表现在第（三）款的适用。

二、    连续签订两次固定期限劳动合同后，企业是否必须与员工签订无固定期限劳动合同。

在签订两次固定期限劳动合同后，员工此时提出签订无固定期限劳动合同，但是企业却并不想签订无固定期限劳动合同，那么此时企业有没有这个选择权，或者说企业能否终止劳动合同并拒绝签订无固定期限劳动合同。

为此，笔者通过检索不同地区的裁判意见，发现不同地方在司法实践中的做法却大相径庭。在北京、河北、天津等地，法院普遍的做法是支持员工在签订两次固定期限劳动合同后，只要劳动者提出签订无固定期限后，那么企业则必须“强制性”的和劳动者签订一份无固定期限劳动合同，《北京福尔娜医用器材有限公司与陈海伶劳动争议一审民事判决书》【(2020)京民初2008号】中：“…现福尔娜公司在二次固定期限劳动合同到期后直接解除劳动合同的做法，不符合上述法律规定，构成违法解除…”。《新华资产管理股份有限公司与罗艳峰劳动争议二审民事判决书》【(2021)京民终4073号】中，“…新华公司虽称在第二次固定期限劳动合同到期前曾向罗艳峰寄送了《终止劳动合同通知书》，告知罗艳峰劳动合同到期后不再续订劳动合同，但对此罗艳峰并未同意，新华公司上诉提出双方之间的劳动关系已经在到期后自然终止，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。…”,以及《秦皇岛龙腾长客运输有限公司与吴杨劳动争议二审民事判决书》【(2018)冀民终700号】中：“…上诉人主张在劳动合同届满前已告知被上诉人不再续签劳动合同，双方劳动合同到期即自动终止，本案不存在签订无固定期限劳动合同的情况等上诉理由，均非其不与被上诉人签订无固定期限劳动合同的法定理由…故上诉人秦皇岛龙腾长客运输有限公司要求不与被上诉人吴杨签订无固定期限劳动合同的上诉请求，于法无据”…”，即从上述判决书中可以看出，这些地区法院的裁判意见是连续两次固定期限劳动合同期满后，只有劳动者一方对是否续订无固定期限劳动合同有选择权，用人单位是没有选择权的。

而在上海等地，法院则普遍采取了另一种做法，即在签订两次固定期限劳动合同后，用人单位有劳动关系终止权，对是否续订劳动合同有选择权，可以选择续订或者主动终止，即使此时劳动者提出继续签订的要求，如果用人单位不愿意续订劳动合同的，那么双方之间是缺乏“续订劳动合同的”共同意思表示的，劳动合同在第二次后即中止。《潘多拉珠宝(上海)有限公司与傅琨茹劳动合同纠纷一审民事判决书》【(2020)沪民初13619号】中：“…潘多拉公司在双方劳动合同到期前即向傅琨茹作出不续签劳动合同的意思表示，双方并无续订劳动合同的合意…傅琨茹要求续签无固定期限劳动合同缺乏事实依据与法律依据…”,《张琴与陆逊梯卡（上海）商贸有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》【(2020)沪民终5336号】中“…本院认为，在用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同的情形下，只有在双方均有续订劳动合同之意向时，劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位才应当与劳动者订立无固定期限劳动合同…”。笔者理解的是上海地区的法院是将（三）款内容脱离该款前文规定做单独理解，是否签订无固定期限劳动合同，前提看的是双方的合意而不是劳动者一方的意思表示。

笔者结合不同法院的裁判意见，两种相比较下来，更倾向于第二种观点，虽然《劳动合同法》立法本意含有倾斜保护劳动者，但是无固定期限劳动合同在倾斜保护劳动者时，也应在一定程度上，即在符合法律规定的条件下进行，合同是双方当事人自愿平等所签订的，劳动合同的订立应当基于双方的合意，遵循“契约自由”之原则，在缺少双方合意的情况下，法律强制双方当事人订立劳动合同似有不妥之处。如果直接在两次签订固定期限劳动合同到期后用人单位一定要“被迫”签署无固定期限劳动合同的话，那是否意味着在第一次签订完劳动合同后用人单位就试图解除与劳动者的合同，以此来规避将来第二次劳动合同到期后无固定期限劳动合同的签署，而这本身又与劳动合同法的立法本意相悖。

三、    企业如何应对无固定期限劳动合同

《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的规定，让不少企业感到压力，那么，作为企业应该要如何应对该制度。对此，笔者给出的建议是，

一方面，企业应该按照法律规定详细制订规章制度，将企业即时单方解除劳动合同的各种情形列入用人单位规章制度，当劳动者具备规章制度规定的用人单位可单方解除劳动合同的情形时，用人单位可即时单方解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条规定了若劳动者严重违反用人单位的规章制度的，以及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以即时解除劳动合同。虽然如何判断“严重”并没有任何法律法规作出规定。但是从司法实践来看，判断劳动者是否严重违反用人单位规章制度，法院一般从员工是否知悉用人单位规章制度，用人单位规章制度是否合乎法定的程序，以及用人单位是否存在违反规章制度的行为等角度来进行法院查明，。由此可见，用人单位应重视制订用人单位的规章制度（见《四川三峡认证有限公司、周军劳动争议民事二审民事判决书》【(2021)川民终17949号】中：…”未举证证明其规章制度内容，其举证的公司章程仅是关于公司内部治理的制度，并非针对员工的奖惩制度，不能直接作为解除员工劳动合同的依据，故其解除周军劳动合同没有法律依据和制度依据，构成违法解除…”），将可能遇到的“严重”违反用人单位规章制度的各种情形规定在制度中，并组织员工学习知晓。

另一方面，企业可以合理利用劳动合同法中关于劳务派遣制度，在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派遣，以免引起后续因无固定期限劳动合同制度带来的不必要麻烦。

同时，企业也可以考虑在签订第一次固定期限劳动合同时，将劳动合同的期限设置长一点，可设置2-4年时限，在这期间，可以充分了解员工的工作能力、工作业绩等，在第一次劳动合同到期后，谨慎决定是否续签第二次固定期限劳动合同，为将来第二次续签的合同期满后是否与劳动者签订无固定期限劳动合同做打算。

另外，由于无固定期限劳动合同解除成本大，在满足法定条件解除的时候，企业还应该做好审核工作，至少包括四个方面：第一解除有无法律依据，第二解除的证据是否充分，第三解除的经济补偿金是否符合要求，第四劳动者是否满足限制性解除的法律规定（即劳动者患病、因公负伤等条件）。

最后，企业也应该认识到无固定期限劳动合同并非洪水猛兽，对于企业来说，规章制度的合理制定及遵守更为重要，员工亦应该认识到订立无固定期限劳动合同并非“铁饭碗”，自身核心的竞争力才是关键所在。

参考案例：

1.     《北京福尔娜医用器材有限公司与陈海伶劳动争议一审民事判决书》【(2020)京民初2008号】

2.     《新华资产管理股份有限公司与罗艳峰劳动争议二审民事判决书》【(2021)京民终4073号】

3.     《秦皇岛龙腾长客运输有限公司与吴杨劳动争议二审民事判决书》【(2018)冀民终700号】

4.     《潘多拉珠宝(上海)有限公司与傅琨茹劳动合同纠纷一审民事判决书》【(2020)沪民初13619号】

5.     《张琴与陆逊梯卡（上海）商贸有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书》【(2020)沪民终5336号】

6.     《四川三峡认证有限公司、周军劳动争议民事二审民事判决书》【(2021)川民终17949号】