关于合同诈骗罪“其他方法”的辩护新思路

　　关于合同诈骗罪“其他方法”的辩护新思路

　　——以连云港货代业骗逃运费案为例

　　作者：黄何，蚂蚁刑辩成员，南京师范大学刑法学博士研究生，美国威廉玛丽学院访问学者。

　　不同于一般的罪名规定，我国刑法第224条合同诈骗罪除详细列举了4项具体诈骗手段以外，第5项规定了“以其他方法骗取对方当事人财物的”这一兜底规定。对于如何认定这里的“其他方法”，检方通常认为，只要以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取他人财物的都属于“其他方法”。以最高人民检察院于2015年2月公布的涉铁路刑事犯罪十大典型案例之连云港货代业骗逃运费案为例：

　　“货代行业主要承接的是经由海、陆运输线路进行“多式联运”的集装箱业务，为委托人办理货物运输及相关业务并收取服务报酬。为吸引日韩等国外货源过境中国，我国铁路系统通过政策倾斜及法规制定，相比于出口货物，一集装箱的过境货物可享受5到7折的优惠。在这样的背景下，连云港国际货代企业通过电脑软件修改、贴纸复印等手段制作虚假的国际货物到达海运提货单，填写虚假的货物运单信息，将本是国内出口的货物伪造成过境货物进行虚假申报(出口套过境)，骗逃铁路运费4000余万元。”

　　检方最终认为，连云港货代企业采取伪造过境货物运单骗套运费的行为属于合同诈骗罪中的“以其他方法骗取对方当事人财物”，应以合同诈骗罪追诉。

　　但是，骗逃运费的行为是否真的符合合同诈骗罪“其他方法”的构成要件?抑或说，如果作为本案的辩护方，我们能否为骗逃运费的无罪化找到辩护空间?笔者以为，或许可以从兜底条款的性质以及合同诈骗罪的立法考察两个方面找到“思路”。其实，无论是从兜底条款的性质理解，还是从合同诈骗罪的立法考察，合同诈骗罪中的“其他方法”只能是“无意履行合同的骗财方法”，骗套运费只是有瑕疵的合同履行行为，应当无罪。

　　1.兜底条款的本质是限制条款，其解释必须受到示例条款的最大公约数的制约，“无意履行合同的骗财方法”是合同诈骗罪示例条款的最大公约数

　　如何理解兜底条款，通说观点认为，兜底条款是一种扩张条款，其旨在将立法者难以列举的、目前预测不到的情形予以涵摄。在这样的理解下，合同诈骗罪中的“其他方法”很容易被理解为任何骗财的方法。但是，将兜底条款看作是一种扩张条款是否妥当，值得怀疑。这里存在一个观察视角的差别。如果将兜底条款作为一种具体行为类型，进而与示例行为类型进行比较，兜底条款当然是一种扩张条款。不过，如果将兜底条款与犯罪构成本身进行比较可以发现，其实兜底条款并不是具体的行为类型，它只是犯罪构成的另一种表述。以合同诈骗罪为例，合同诈骗罪的犯罪构成是，“以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取对方当事人财物的行为”，而其第5项兜底条款的表述是，“以其他方法骗取对方当事人财物的”，两者“异曲同工”，何来扩张性之说?况且，相比于诈骗罪，明显合同诈骗罪的范围更为内敛，更无扩张一说。此外，如果按照通说观点，事实上任何具体的罪名都会含有“扩张条款”，因为任何一个罪名的构成都是由典型与非典型，常见与非常见组成的。但显然这样的理解与认识不具有现实意义，也与逻辑不符。

　　那么，为何立法者要采取“示例条款+兜底条款”的立法模式?笔者以为，更合理的解释是，立法者采用“示例+兜底”的立法是为了限制处罚的需要。考虑到部分犯罪构成的涵盖内容超出了立法者想要规制的范围，或许因为立法者的能力限制，或许因为语言表达能力固有缺陷，立法者无法用更精确的犯罪构成，只能通过示例表达想要规制的典型行为类型，试图提醒司法者在适用兜底条款时要注意限制解释。换言之，兜底条款的本质其实是一种限制条款，理解兜底条款时必须受到示例条款最大公约数的制约。提取合同诈骗罪前4项的示例条款，“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃逸的”的最大公约数可以明显发现，立法者列举的四项示例条款均是“无意履行合同的骗财方法”，为尊重立法原意，“其他方法”的解释应当也只能是“无意履行合同的骗财方法”。

　　2.对合同诈骗罪进行立法考察可以发现，合同诈骗罪保护的是市场秩序，具体是合同秩序，其区别与普通诈骗罪保护的以财产为中心的生活秩序。基于市场领域与生活领域对秩序的要求不同，以及刑法的“最小化原则”，只有彻底毁坏合同秩序的骗财行为才是刑法应当关注的行为，合同诈骗罪的“其他方法”只能是“无意履行合同的骗财方法”

　　其实，如果依照检方观点，即合同诈骗罪的“其他方法”可以是任何骗财的方法，在我国刑法第266条规定了诈骗罪的情况下，立法者完全没有必要再“画蛇添足”的设置合同诈骗罪这一条款。因为，合同诈骗无非是在合同的签订、履行过程中的诈骗，完全符合诈骗罪构成要件。不过，事实上，立法者不仅单独列举了合同诈骗罪，并列举了4项示例条款进行说明，更是将其放置在刑法分则第3章破坏社会主义市场经济秩序罪第8节扰乱市场秩序罪中，以区别刑法分则第5章侵犯财产罪中的诈骗罪。由此可见，从立法体系的考察来看，立法者有意在区分市场经济领域的诈骗与生活领域的诈骗，并且认为两者侵犯的法益或者说社会关系并不相同。合同诈骗罪置于扰乱市场秩序罪中，侵犯的是市场秩序，诈骗罪置于侵犯财产罪中，侵犯的便是生活秩序。

　　基于此，如果把握“国家的任务在于防止灾难”，则必须认识到经济领域与生活领域，人们对于秩序的要求并不一致。在生活领域，财产往往都是人们维持生计的生活资料，被害人大都属于“老年人、未成年人、涉世未深年轻人以及知识能力欠缺者”，财产受骗常常会严重影响被害人的正常生活，甚至可能使得一个家庭陷入困境，更有甚者，有被害人会因欺诈而失去生命。因此，人们普遍对生活领域的诈骗具有较强的报复欲，对秩序稳定的要求较高。但在经济领域，由于交易一般并不涉及经济主体最基本的生活资料安全，市场经济下欺诈是逐利的必然“副产品”以及市场领域被害人自我控制和承担风险的能力与责任更大，人们对市场经济秩序的要求相比较低。而基于刑罚的有限性，即刑事立法只能是在诸般恶缘中抉择，思索何种恶缘最难令人容忍，值得动用刑罚。就有必要区分合同领域欺诈中的两种类型：履行合同的欺诈获利(例如本案中的伪造过境货物运单骗套运费)与不履行合同的欺诈占有(例如合同诈骗罪的前4项行为)。显然，基于履行合同的欺诈获利仍然以履行合同为根本，对合同秩序的破坏层级低，体现行为主体“恶”的程度小，未造成受害人的交易收益完全落空，加之受害人自我承受和救济能力更高，其对市场秩序的破坏远远轻于不履行合同的欺诈占有，应当说是刑法无须介入的“恶缘”。换言之，只有彻底毁坏合同秩序的骗财行为才是刑法应当关注的行为，合同诈骗罪的“其他方法”只能是“无意履行合同的骗财方法”。

　　综上所述，经济犯罪作为一种复杂的社会现象，在解释，特别是辩护时，需要探究经济犯罪的原因，尤其是要区分其与传统财产犯罪之间的不同。具体在合同诈骗罪“其他方法”上：首先，应当准确界定兜底条款在经济犯罪立法中的作用，认识到其本质是限制条款，其运用必须遵循示例条款的“最大公约数”。其次，必须把握合同诈骗罪保护的是合同秩序，区别于诈骗罪保护的生活秩序。合同诈骗罪规制的是严重侵犯经济领域合同秩序的行为，只有不履行合同的欺诈占有才是合同诈骗罪介入的行为。合同诈骗罪“其他方法”的解释应当遵循无意履行合同骗财的“最大公约数”。基于此，连云港货代业骗逃运费案应当无罪。

　　(为表述精化，有删减，注释省略。全文可参阅《大连理工大学学报(社会科学版)》2018年第5期，黄何：《合同诈骗罪“兜底条款”的新认识——兼议连云港货代业骗逃运费案的罪与罚》)

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