建工法务问答4６期-----固定总价合同，施工人中途退场， 已完工程按何种标准计价？

建设工程施工合同履行过程中，施工单位中途退场情况并不少见，退场后关于已完工程的工程价款结算经常产生争议。尤其是固定总价合同背景下，按何种标准计算已完工程的工程款成为最关键的争议点。

中途退场意味着合同的解除，《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条规定， 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。该条规定在单价合同中比较好操作，单价乘以已完工程量就是已完工程价款，但是在固定总价合同中如何操作常有争议。还有一个问题是，此条规定是基于合同有效的前提，如果合同无效，那么中途退场，作为实际施工人该以何种标准主张已完工程的工程款并没有规定。

笔者选取了两个案例，一个施工合同有效，一个施工合同无效，来说明在不同情形下采取何种标准计算已完工程的工程价款。

案例1  有效施工合同

案    号：最高人民法院（2014）民一终字第69号

裁判观点：

最高人民法院认为，再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

综上，本案应当根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款为依据，计算已完工程价款为：40652058.17元＋83361.1元＋50000元＋1451136.16元=42236555.43元。

案例2  无效施工合同

案    号：最高人民法院（2018）最高法民申1289号

裁判意见：

最高人民法院认为，二、关于案涉《工程造价司法鉴定评估报告》应否采信问题。本案中，金诚公司与众友公司签订的《建设工程施工合同》中约定，工程价款为固定价3135万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，若工程正常竣工全部完成，当以双方约定的固定价款方式作出结算。但在案涉工程没有完工的情况下，双方对工程价款又不能达成一致意见，原审依据舒绪财申请对其已完成的工程进行工程造价鉴定，据实结算，符合本案实际，鉴定机构采取2006年二类取费标准计费亦无明显不当。

通过上述两种类型的案例的处理结果来看，已完工程的计价标准应为定额标准。

2018年3月1日住建部出台的《建设工程造价鉴定规范》亦支持上述裁判观点，该规范5.10.7条规定，总价合同解除后的争议，合同中有约定的，按合同约定进行鉴定；承包人违约导致合同解除的，可参照工程所在地同时期适用的计价依据计算出未完工程价款，再用合同约定总价款减去未完工工程价款计算；发包人违约导致合同解除的，承包人请求按照工程所在地同时期的计价依据计算已完工程价款，鉴定人可采用这一方式鉴定，供委托人判断使用。