出售他人树木，骗取钱财行为之定性

　　在刑事司法实践中，出售他人树木骗取钱财行为，外表上属于民法上的无权处分，同时构成刑法上的财产犯罪的行为，该如何定性?

　　案例：2006年12月初，杨某见有几个外地人来本地买树，便萌生了盗卖别人树的念头。经过观察，杨某发现同村的杨卫国家的梨树长得好，能卖出好价钱，而且地处偏僻，刨树的时候不易被人发现，便带着买树人前去验货。经过讨价还价，杨某以树主的身份与对方以200元成交。次日，买树人将4棵梨树全部刨走。几日后，杨卫国发现此事后报案。据有关部门鉴定，这4棵老梨树都是上世纪60年代种植的，每年产梨5000多斤，价值2100余元。

　　杨某的行为可谓民法上的无权处分，但在刑法上存在三个具体问题：其一，杨某的行为是否对梨树的所有权人杨卫国成立盗窃罪?其二，杨某的行为是否对买树人成立诈骗罪?其三，倘若对上述两个问题均持肯定回答，杨某的行为是想象竞合犯，还是数罪?

　　针对梨树的所有权人而言，杨某的行为构成盗窃罪没有疑问。盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为。杨某具有非法占有目的，所获款项并不是交给所有人，而是据为己有。杨某的行为完全违反了梨树所有人的意志。杨某似乎没有实施转移财物的行为，但事实上并非如此。正如山口厚教授指出：“没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合(利用没有故意的间接正犯的事例)，成立盗窃罪(参见最高裁判决昭和31.7.3刑集10卷7号955页)。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的(只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。”

　　问题是，杨某的行为是否对买树人(受让人)成立诈骗罪?诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺骗行为—对方(受骗人)产生或继续维持错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。当受让人明知为恶意，明知杨某无权处分时，受让人不仅不是诈骗罪的被害人，而且与杨某构成盗窃罪的共犯。对此当无异议。争论在于：当受让人为善意时，应当如何处理?案例一中的杨某无疑欺骗了买树人，使买树人误以为梨树为杨某所有，进而向杨某支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产的损失。

　　倘若仅从民法层面考虑，在我国，根据完全有效说，买树人通过支付对价获取梨树是有效的，因而没有财产损失;杨某对其不成立诈骗罪。根据无效说，杨某的处分行为不具有效力，买树人存在财产损失。根据效力待定说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。显然，直接套用民法学说得出杨某的行为是否成立诈骗罪既不可行，也不妥当。

　　诈骗罪的特点是制造并利用受骗者的认识错误侵犯被害人的财产，如果能够肯定受骗者因为行为人的欺骗行为产生了法益关系错误，进而处分了财产，就表明造成了财产损失。在财产法益中，法益处分行为的社会意义的错误，就是法益关系的错误。因为与生命、身体法益本身值得保护不同，财产法益在交换经济下是作为经济的利用、收益、交换的手段而予以保护的;特别是金钱，并不是其价值本身值得保护，而是作为交换手段、实现目的的手段值得保护。而且，通过财产的给付所欲取得的不仅包含经济利益，也包含社会目的的实现，所以，法益处分的社会意义具有重要性。如果受骗者就“财产交换”、“目的实现”具有认识错误，则应当肯定存在法益关系错误。即受骗者所认识到的“财产交换”是否已经实现、处分财产所欲实现的“目的”是否已经实现，是判断受骗者是否存在法益关系错误的基本标准，也是判断有无财产损失的基本标准。换言之，如果受骗者的财产交换失败、处分财产的目的没有实现，就意味着存在财产损失。在行为人提供了反对给付的情况下，反对给付的属性是财产交换的重要条件，如果行为人就反对给付的属性实施了欺骗行为，就表明受骗者具有法益关系的错误，行为人就所取得的财产成立诈骗罪。正如日本最高裁判所1959年9月28日的判决所言：“即使提供价格相当的商品，但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合，故意就商品的效能等作违反真实的夸大说明，使对方误信商品的效能，而接受对方交付的金钱时，就构成诈骗罪。”在本案中，杨某虽然向买树人提供了梨树，但是，一方面，如果杨某告知了事实真相，买树人就不会“购买”梨树，不会向杨某交付金钱;另一方面，买树人希望买得的是没有争议的、在法律上能够安定地归自己所有的梨树，然而，事实上却并非如此。因此，应当认为，买树人存在财产损失，杨某的行为同时对买树人成立诈骗罪。

　　日本民法第560条、第561条规定无权处分行为有效。但是，对于类似上述杨某的行为，日本的刑事审判则肯定诈骗罪的成立。例如，“被告人以取得甲所有且在甲支配内的树木的经济价值为目的，伪装自己具有将该树木出卖处分给他人的权限，而将该树木出卖给乙，使乙以代金名义交付金钱的，另一方面，让乙砍伐树木，使其将树木从甲的支配内运走。对于此案，有判例指出，被告人一连串的行为，在对乙进行了诈骗的同时，另一方面也以领得的意思，借乙的手，间接在将甲占有的其所有的树木转移至乙的支配内，能够认定为窃取了树木，就此成立盗窃林木罪，诈骗罪与盗窃林木罪处于观念的竞合的关系(大阪高判昭28.6.22特报28号41页)。”[6]日本刑法理论对此也持肯定态度。[7]表面上看，刑法与民法之间似乎产生了矛盾，其实并非如此。在本文看来，在无权处分的场合，民法承认合同有效，显然能够更好地保护善意第三者的利益。甚至可以认为，事后承认合同有效，实际上是因为在行为时造成了受让人的财产损失。刑法要保护善意第三者的利益，则必须认定无权处分行为对善意第三者构成诈骗罪。所以，即使在民法上对无权处分采取完全有效说，也不能据此认为无权处分行为对善意第三者不构成财产犯罪。

　　可能产生的疑问是，在案例一中，如果在民法上仅要求杨某赔偿所有权人的损失，买树人就没有财产损失，于是，杨某没有造成买树人的财产损失，因而不成立诈骗罪。但是，其一，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。[8]所以，问题不在于买树人得到了什么，而在于买树人失去了什么，买树人知道真相是否交付金钱。显然，买树人知道真相就不会交付金钱，该金钱的交付就是个别财产的损失。其二，在诈骗罪中，行为是否造成了财产损失，要根据行为时的全部事实得出结论，而不是根据行为后的事实得出结论。换言之，在行为当时，买树人的目的并没有实现。只是后来的民事判决弥补了买树人的财产损失。所以，不可否认买树人存在财产损失。

　　总之，杨某的行为不仅对所有权人成立盗窃罪，而且对受让人(买树人)成立诈骗罪。当然，对此二罪并不能实行数罪并罚。因为杨某只实施了一个行为(盗窃行为与诈骗行为完全重合)，在一个行为侵害了不同主体的法益，触犯了数罪名的情况下，应认定为想象竞合犯，从一重罪论处。

　　节选 张明楷：“无权处分与财产犯罪”，载《人民检察》2012年第7期。