最高院：地方土政策不得限制或减损 民事主体基本民事权利

　　裁判要旨：在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。

　　一、基本案情

　　2014年3月10日，浙商金汇信托股份有限公司(以下简称金汇信托公司)与浙江三联集团有限公司(以下简称三联集团公司)签订了编号为浙金信(贷)字HY-2014-016号《信托贷款合同》一份，约定：金汇信托公司同意向三联集团公司提供1.95亿元的贷款，可分笔发放，资金专项用于三联桂语山居项目(二期)后续工程建设。

　　2014年3月10日、12月11日，三联集团公司与金汇信托公司签署了编号分别为浙金信(抵)字HY-2014-016号-1、浙金信(抵)字HY-2014-016号-2、浙金信(抵)字HY-2014-016号-3的《抵押合同》三份，约定将三联集团公司开发建设的桂语山居项目(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权、位于金华市回××街西侧、××以南、××以北的锦绣金华5#地块土地使用权〔国有土地使用权证号为金华市国用(2006)第4-86679号〕抵押给金汇信托公司，为其履行《信托贷款合同》项下的全部债务提供抵押担保。

　　浙金信(抵)字HY-2014-016号-1《抵押合同》，约定抵押物具体信息见本合同附件之“抵押物清单”。第1.5条约定，除法律另有明确规定外，抵押期间抵押物上新增建筑物应列入本合同项下抵押物范围。第5.2条约定，若就抵押物换发新的权属文件或其他权利证书(明)，导致本合同附件之“抵押物清单”或抵押权人收执的抵押权证书与上述新的权利证书(明)或登记机关的登记簿相关记载不一致的，抵押人不得以此为理由拒绝承担担保责任。合同后附的“抵押物清单”载明，抵押物为抵押人开发的桂语山居(二期)在建工程以及该部分在建工程所对应的土地使用权，包括：14#楼、15#楼、16#楼联排房产48套，G5#楼、G6#楼高层房产51套。2014年3月13日，浙江省金华市住房和城乡建设局为上述抵押物清单上记载的99套房产分别颁发《在建工程抵押登记证明》，其中“在建工程坐落”一栏均填写了具体的房号。

　　浙金信(抵)字HY-2014-016号-3《抵押合同》约定，主债权为《信托贷款合同》项下享有的1.95亿元信托贷款债权，本次抵押的17套房产对应的债权金额为17,172,900元，抵押物为位于金华安地镇安地村地块的在建工程及其占用范围的土地使用权，具体信息见本合同附件之抵押物清单。抵押物清单上记载了土地使用证号、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证及坐落位置，包括G5、G6、G7、G8高层共计17套房产。2014年12月16日，浙江省金华市住房和城乡建设局为上述抵押物清单上记载的17套房产分别颁发《在建工程抵押登记证明》，其中“在建工程坐落”一栏均填写了具体的房号。

　　2012年4月6日，浙江省住房和城乡建设厅、中国人民银行杭州中心支行、中国银行业监督管理委员会浙江监管局下发《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》(浙建房〔2012〕28号)，主要内容为：二、依法审核在建工程抵押权。房屋登记机构应当按照《物权法》、《房屋登记办法》、《城市房地产抵押管理办法》等规定，认真审核申请登记的在建工程抵押权，重点把握在建工程抵押权的合法性，以及抵押物本身的客观性和完整性。(一)抵押物应为抵押人有权处分的财产。对已领取商品房预售许可证的项目，房地产开发企业已经售出的商品房应予扣除。抵押当事人应当共同查询确认未售商品房的清单。在办理在建工程抵押权登记期间，房地产开发企业应当暂停销售商品房，房地产管理部门暂停办理合同备案手续。(二)抵押物应为在建工程完工部分或者可售部分。抵押物为在建工程完工部分的，在建工程抵押权申请登记时，房屋登记机构应当实地查看，对完工部分的记载，可以参照监理公司出具的工程进度证明。已领取《商品房预售许可证》的项目，抵押物可以是许可销售的全部房产。(三)抵押物应为在建工程连同其土地使用权整体。抵押当事人应当约定作为抵押物的在建工程范围(建筑物单体名称及已建层数，已具备房屋基本单元特征的可以直接约定房屋基本单元)。在建工程抵押的，其占用范围的土地使用权随之抵押。非房地产开发项目，在建工程占用范围的土地使用权可按宗地认定(分期建设的项目，国土资源部门同意土地分割并明确四至范围的，可按当期土地认定);房地产开发项目，在建工程占用范围的土地使用权不作明示。三、努力优化在建工程抵押权登记程序。房屋登记机构应当按照《房屋登记办法》等规定，进一步明确在建工程抵押权登记的申报材料和审核条件，努力优化办事程序。(一)设立登记要与土地使用权抵押登记相衔接。(二)记载及发证方式要适应商品房动态销售的需要。为了方便在建工程抵押后的商品房销售，同时继续有效保护抵押权人的合法权利，房屋登记机构可以实行“在建工程抵押物清单”的管理办法。即：1.房屋登记机构依据当事人约定的作为抵押物的在建工程范围，制作“在建工程抵押物清单”，该清单作为《在建工程抵押登记证明》的附件。2.已登记的在建工程抵押权因商品房销售发生变更的，抵押权人与抵押人共同申请变更登记。对合同约定的担保债权数额不发生变化的，在变更登记审核完成后，仅换发新的“在建工程抵押物清单”，登记证明不作换发;对合同约定的担保债权数额发生变化的，应重新颁发在建工程抵押登记证明。实行“在建工程抵押物清单”办法的，应在登记证明附记栏对有关事项进行说明。

　　二、裁判要点

　　最高人民法院(2018)最高法民再19号浙商金汇信托股份有限公司、浙江三联集团有限公司金融借款合同纠纷再审民事判决书认为，本案再审争议焦点之一为：关于案涉在建工程抵押权是否依法设立及其抵押物范围的问题。本案中，金汇信托公司与三联集团公司签订的浙金信(抵)字HY-2014-016号-1、-3《抵押合同》中均明确约定，本合同项下的抵押物是指目标项目项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程，抵押物具体信息见合同附件之“抵押物清单”。前述《抵押合同》后附的“抵押物清单”中分别列明了99套房产和17套房产。嗣后，双方共同向登记机关申请办理“在建工程抵押”的抵押登记手续，并提交了国有土地使用权证、土地未抵押未查封证明、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证等办理在建工程抵押所需要的文件资料。登记机关受理后，为“抵押物清单”上记载的99套房产和17套房产分别颁发了《在建工程抵押登记证明》。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。由此，登记机关为案涉在建工程抵押权所办理的抵押登记手续，是仅限于其已经发放《在建工程抵押登记证明》的“抵押物清单”中所记载的部分，还是包括抵押合同所约定的土地使用权及其上已经建造和尚未建造的部分，成为本案中认定抵押物范围所必须解决的关键问题。

　　关于在建工程抵押权的登记方法，《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记”。《房屋登记办法》第六十条规定：“申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交登记申请书、申请人的身份证明、抵押合同、主债权合同、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书、建设工程规划许可证，以及其他必要的材料”。第二十五条第三款规定：“预告登记、在建工程抵押权登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明”。根据前述规范性文件的规定，在建工程抵押权的登记方法，包括在抵押合同上作记载或者在房屋登记簿上作记载两种方式。关于权属证书与登记簿之间的关系，《中华人民共和国物权法》第十六条、第十七条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，二者不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。根据这一法律规定，完成不动产物权公示的是不动产登记，登记机关为案涉116套房产分别颁发《在建工程抵押登记证明》的法律效果，是使得金汇信托公司取得了证明其权利状况的权属证书，判断本案中金汇信托公司在建工程抵押物的范围，应当以登记机关的不动产登记为依据。原审判决以登记机关向金汇信托公司颁发的《在建工程抵押登记证明》作为判断案涉在建工程抵押办理抵押登记手续的依据，混淆了不动产登记与权属证书之间的关系，本院予以纠正。

　　本院注意到，在案涉在建工程抵押登记办理之时，作为登记机关的浙江省金华市房地产交易办证中心并未实行房屋登记簿制度，且对在建工程抵押应当采用何种方法在抵押合同上记载亦不明确。本案中，浙江省金华市房地产交易办证中心在受理金汇信托公司和三联集团公司的在建工程抵押登记申请后，是根据浙江省住房和城乡建设厅、中国人民银行杭州中心支行、中国银行业监督管理委员会浙江监管局下发的《关于进一步做好在建工程抵押权登记工作的若干意见》(浙建房〔2012〕28号)的要求，采用“抵押物清单”的方式，将在建工程抵押物的范围限定在已完工部分或可售部分，并为在建工程中已完工部分或可售部分的每套房屋单独办理《在建工程抵押登记证明》。但这种登记方法并不能得出登记机关认为在建工程抵押物的范围仅限于已完工部分或可售部分这一结论。从登记机关对案涉179套房屋销售的解押登记手续办理情况来看，无论三联集团公司销售的房屋是否已经列入抵押物清单中，登记机关均要求三联集团公司取得金汇信托公司的同意证明。由此可见，本案中登记机关对在建工程抵押权的标的物范围的认识在逻辑上并不能一以贯之，其所理解的抵押物限定为在建工程完工部分或者可售部分，更多地是出于登记手段或技术的考量，随着工程建设阶段的发展，在建工程抵押权的抵押物范围随着完工部分或可售部分的增加而得到扩张。

　　本院认为，《中华人民共和国物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定”。在建工程抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。从立法沿革的角度，在《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第五项、第一百八十七条对“正在建造的建筑物”没有做出相反定义的情况下，应当遵从此前规范性文件中对“在建工程抵押”的理解。在《中华人民共和国物权法》颁行之前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款亦规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。据此，在建工程抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。本案中，浙金信(抵)字HY-2014-016号-1《抵押合同》第1.2条约定，本合同项下的抵押物是指目标项目项下位于金华安地镇安地村地块的土地使用权及其上在建工程。第1.5条约定，除法律另有明确规定外，抵押期间抵押物上新增建筑物应列入本合同项下抵押物范围。前述抵押合同的约定内容，符合司法解释和行政规章的规定。在登记机关未设立房屋登记簿、亦未明确在抵押合同上记载在建工程抵押登记方法的情况下，因前述抵押合同及相关登记申请材料和登记机关出具的收件单等文件均已载明登记类型为在建工程抵押登记，这些资料是登记机关存档备查的登记资料，利害关系人可通过查询档案资料的内容来获悉抵押物上的权利负担，故应当认定登记机关在收件、审核时将此项业务作为在建工程抵押登记业务加以办理的行为，即完成了“记载”在建工程抵押登记的工作，在建工程抵押权即已依法设立。至于登记机关嗣后是否向抵押权人发放权利证明，以及发放权利证明的时间、方式等事实，均不能成为判断抵押权人的权利是否依法成立的依据。且在本案中，三联集团公司作为抵押人，本身并非不动产物权公示制度的保护对象。不动产登记制度的规范趣旨，是为了保护以该不动产为交易客体的第三人的信赖利益和交易安全。三联集团公司破产管理人在接管之后，试图利用登记实务中的不同理解否定三联集团公司此前在自身财产上所设定的权利负担，明显有违诚信原则。

　　综上，本院认定，本案中金汇信托公司的在建工程抵押权已经依法设立，该抵押权所支配的抵押物范围，应当以抵押合同约定内容作为确定权利范围的依据。申请人金汇信托公司关于其在建工程抵押权的范围除在办理抵押登记前已经出售的房屋和办理抵押登记后经其同意出售的179套房屋及相应的土地使用权外，应当包括金市国用(2014)第103-02695号《国有土地使用权证》项下的其余国有土地使用权及其上在建工程，包括未完工的部分的申请理由成立，本院予以支持。被申请人三联集团公司关于案涉在建工程抵押权仅限于办理了《在建工程抵押登记证明》的50套房屋及其相应的土地使用权的诉讼理由，并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。

　　三、简评

　　不动产抵押登记有很多土政策，比如，有地方规定建设用地使用权只能抵押给金融机构，不能抵押给其他债权人;再比如，本案中将在建工程抵押登记范围限定在已完工部分或可出售部分。正如最高人民法院所指出的，抵押权作为《中华人民共和国物权法》所规定的民事权利，属于《中华人民共和国立法法》第八条第八项所规定的法律保留事项，其民事权利的内容不因任何他人的不当限制或错误理解而减损。很多土政策可休矣。

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