赌博罪与诈骗罪的区别是什么

　　刑法第303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的犯罪行为。赌博罪属于妨害社会管理秩序罪的罪种，通常情况下，诈骗罪与赌博罪的区别是显而易见的。但是，当使用诈术赌博或者设骗局赌博的，认定起来很有难度，理论上存在争议。正确区分诈骗罪与赌博罪，有较大的理论和实践意义。

　　一、主要区别

　　依据犯罪构成的理论，诈骗罪与盗窃罪有如下区别：

　　(一)犯罪客体不同

　　诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而赌博罪属于妨害社会管理秩序罪中扰乱公共秩序罪，侵犯的客体是简单客体，即妨害社会风尚。

　　(二)犯罪客观方面不同

　　赌博罪的客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。而诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为。赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参见赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是占有。

　　(三)犯罪主观方面不同

　　赌博罪的犯罪主观方面是直接故意，而且具有营利的目的。当然，行为人只须具有营利的目的即可，至于实际上营利与否、营利多少则不影响赌博罪的成立。诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益，主观上可以是直接故意，也包括间接故意。

　　二、诈骗罪与赌博罪的具体认定

　　诈骗罪与赌博罪的认定，主要疑难在于赌博诈骗，即设赌局进行诈骗如何认定的问题。

　　赌博诈骗，是指形似赌博的行为，输赢原本没有偶然性，但行为人伪装具有偶然性，诱使对方参加赌博，从而不法取得对方财物的行为。这种行为同样成立诈骗罪。即使认为被害人参与赌博是违法行为，其因为“输”而交付财物属于不法原因给付，也应得出相同结论。因为诈骗罪的成立并不要求对方的财产处分行为出于特定动机，而且行为人客观上设置了不法原因;如果没有行为人的诈骗行为，被害人不可能产生认识错误，也不可能处分自己的财产。因此，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。根据1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》，对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。根据1995年11月6日最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》，行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚”;致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。我们不赞成这两个解释结论。设置圈套诱骗他人获取钱财的，不符合赌博罪的特征(因为输赢不具有偶然性)，相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已经构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。基于同样的理由，受骗者当场发现被骗事实后要求退还所输钱财，设圈套的人当场使用暴力相威胁的，完全符合刑法第二百六十九条的规定，应认定为抢劫罪。

　　我们认为，区分设赌诈骗行为是诈骗罪还是赌博罪的关键，是看行为人是在真正赌博，还是以赌博之名而行诈骗之实。在赌博中弄虚作假、暗中串通，操作赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪。因此，上述两个司法解释，是不正确的。

　　认定设赌局诈骗，还应该注意认定其中的罪数问题。如果设置圈套诱骗他人获取钱财，胜负并不取决于偶然性的，不符合赌博罪的特征，相反完全符合诈骗罪的构成要件。如果该行为人的其他赌博行为已构成赌博罪，则应将赌博罪与诈骗罪实行并罚。

　　另外，在司法实践中，应该注意圈套型赌博与赌博型诈骗罪的区别。我们所理解的圈套型赌博，是指设置圈套，诱使他人参加赌博，是真正意义上的赌博行为;赌博型诈骗则是指以赌博为名行诈骗之实或者说是以赌博为手段进行诈骗活动，是一种诈骗行为。

　　在实际生活中，赌博行为与欺诈行为经常是交织在一起的。特别是对圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪来说，两者存在着许多共同之处，如都包含有欺诈的内容，又都有赌博行为的内容。这样，要一目了然地把两者区分开来并非易事，司法实践中也经常面临着如何认定的困境。要对两罪作一个明确的区分，准确地界定各自的适用范围，可以从两罪中的欺诈内容、欺诈时间以及欺诈目的等三个方面来入手：

　　“首先，从所实施的欺诈内容来看，圈套型赌博罪中的欺诈是采取虚构事实、隐瞒真相的方法，诱使被害人参加赌博。当被害人同意参赌后，欺诈内容即已实现，欺诈行为即告结束，此后受骗者处分其财物并没有受到欺诈。而赌博型诈骗罪中的欺诈则必须使受骗者产生错误而导致其实施处分财物。赌博型诈骗罪中的欺诈在具体内容上更广泛，不但包括赌博前实施的各种虚构事实、隐瞒真相以及其他类似的能够使人陷入错误并参加赌博的行为，而且还包括在赌博过程中实施的能够使被害人陷入错误认识并处分(交付)其财物的各种欺诈行为。实践中，圈套型赌博罪中的欺诈行为主要表现为，若干行为人相互勾结、有预谋地在大庭广众之下进行赌博表演，其中一人故意输给另一人数量可观的钱财，以此给围观者造成错误认识，并鼓动、挑逗围观者下注参赌，从而使被害人自觉地钻进行为人设置的圈套参与赌博。而赌博型诈骗罪中的欺诈行为除了上述表现形式外，主要还表现为行为人事前串通、有意识地排定各人座次、牌序、使用假骰子、中途换牌等，使被害人误以为自己“运气不好”而把自己的钱财当做赌资输给行为人。

　　其次，从实施欺诈的时间范围来看，圈套型赌博罪中的欺诈，停止于被害人同意参赌之时，此后的行为中就不再有欺诈的行为。而赌博型诈骗罪中的欺诈虽然也可能存在于被害人同意参赌之前，但它必须要延续到赌博行为进行的过程中。也就是说，在赌博型诈骗罪中，行为人不但可以在诱赌过程中采取了欺诈手段，而且必须是在赌博的过程中采取了欺诈手段。当然，这里的欺诈只需存在于赌博行为中的某一点或某一段时间上即可，无须存在于整个持续过程中。由此可见，根据欺诈行为的存续或结束时间就可以轻易地把圈套型赌博罪与赌博型诈骗罪区分开来。举个例子来说，某一行为人在赌博前采取种种欺诈性手段，挑逗、鼓动被害人下注，待被害人同意参赌后，如果双方都按事先约定的或约定俗成的赌博规则进行赌博，则行为人构成圈套型赌博罪;如果行为人在开赌后又采取各种欺诈手段，暗中操纵赌博结果，则应构成赌博型诈骗罪。

　　最后，从实施欺诈行为所欲达到的目的来看，圈套型赌博罪的目的一是诱使他人参赌，二是在他人参赌后，凭个人的运气和牌技，进行营利活动。可以说，这时的赌博输赢结果是偶然的，其几率是相等的。这种输赢结果是行为人所无法控制的，也是行为人所不愿控制的。而赌博型诈骗罪中的目的是非法占有他人财物，并通过“有赢无输”的赌博行为来达到此目的。从这个角度来讲，行为人在赌博过程中，弄虚作假、暗中串通、有意识地实施欺诈手段，实际上就是操纵了赌博输赢的结果，使得赌博结果对被害人而言只有输、没有赢，从而顺利地占有了他人的财物。很明显，这种行为虽然有赌博因素的介入，但究其本质，仍然是一种以赌博为工具而实施的诈骗行为。可以说，在赌博型诈骗罪中，行为人实施赌博行为的目的就是骗取他人财物，而不是为了赌博营利而赌博。这是一种以赌博为名、行诈骗之实的行为。据此，我们可以从行为人是为赌博而赌博还是为非法占有他人财物而赌博这一点上把两罪区分开来。”

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