员工试用期总是犯错，直接让他离职走人还要赔钱？|办案手记

摘要：试用期辞退员工是否需要支付经济补偿？

引言

      公司在招聘员工时，往往通过试用期来考察员工是否适合所应聘的岗位。那么如果在试用期发现员工并不适合岗位工作，该如何处理呢，可以让员工直接离职走人吗？针对以上问题，本文将通过笔者的亲办案例，给出相应建议。

基本案情

      林某（化名）于2022年11月11日入职某公司，试用期为一个月，试用期工资与转正后工资标准相同。因林某工作期间经常犯错，公司于2022年12月26日通知林某转正推迟半个月，次日又通知林某未通过试用期考察，要求其办理离职手续。因临近年底被辞退，林某担心不好找工作，要求公司支付经济补偿，公司以林某未通过试用期考察为由而拒绝支付。林某认为公司没有在一个月试用期内提出不合格、临近年底辞退、没有给其过渡时间找工作，其心里不服便申请劳动仲裁，提出以下仲裁请求：1.要求公司支付未提前30日通知解除劳动合同，额外支付一个月工资（代通知金）X元；2.要求公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额（2022年11月11日至2022年12月27日）X元；3.要求公司支付因用人单位未参保，且社保不能补办，导致退休后无法享受基本养老保险待遇的损失X元。

仲裁审理

      仲裁委受理本案后，安排时间进行了开庭审理。林某提交了工资流水、工资条、工作证明以及与公司员工关于辞退的微信聊天记录作为证据，证明与公司存在劳动关系且公司未提前30日通知解除劳动合同。公司提交了工资流水和离职工作移交确认表，证明已付清员工工资、员工系主动离职并非公司辞退。仲裁审理后，双方均同意调解，在仲裁员组织下，双方当庭达成调解并签收调解书，随后公司在约定时间内向员工支付了调解款。

案例解读

      本案涉及试用期内辞退员工、未签订劳动合同以及未购买社保三个问题，就以上问题分别做如下解读。

      一、试用期内辞退员工

      1.试用期能否延长。

      用人单位与劳动者建立劳动关系时约定了一定期限的试用期，但试用期满后发现不太满意，就想延长一下试用期。本案就属于这种情况。

      根据《劳动合同法》第19条规定，3种劳动合同期限对应了3种试用期：劳动合同3个月以上不满1年、1年以上不满3年和3年及以上，分别对应的试用期不超过1个月、2个月、6个月。同时还规定了试用期最重要的原则：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果延长试用期，则是在第一次试用期基础上再次约定试用期，意味着用人单位第二次约定试用期，违反该条规定。

      本案中，公司与劳动者约定试用期为一个月，但是在劳动者入职一个半月之后，公司单方延长试用期，已经违反了法律规定。超过试用期的工作时间应当按照转正后的工资标准支付工资。当然本案有个特殊情况，即员工试用期工资同转正后工资一样。

      2.试用期内辞退员工是否需要支付经济补偿。

      如果用人单位发现员工试用期的表现不尽如人意甚至经常犯错，从公司发展角度考虑，一般都会劝退员工。根据《劳动合同法》第21条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。也就是说劳动者具有第39条六项情形和第40条第1项、第2项规定的情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。上述两条款8项解约情形中的7项对已转正的劳动者也同样适用，其中只有1项是专门针对试用期内的劳动者的，即第39条第1项劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

      用人单位以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同在实体上需满足三个条件：一是用人单位有明确的录用条件；二是用人单位将录用条件明示并且告知劳动者；三是用人单位证明劳动者存在不符合录用条件的事实。在程序上也要做到以下三点：一是必须在试用期届满前做出解除决定；二是解除的时候告知员工理由并签字；三是解除时通知工会。

      如果劳动者具有过错性解除情形之一的，包括“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位解除劳动合同后无需支付任何经济补偿。

      如果劳动者具有非过错性解除情形之一的，用人单位解除劳动合同后应当按规定支付经济补偿，并且还需要提前30日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资。

      本案中，公司提交的离职工作移交确认表显示劳动者“申请离职日”为2022年12月27日，主张劳动者系主动离职，劳动者主张该文件是被迫签的但无证据证明。离职原因一栏空白，主管意见一栏在“同意辞职”上面一行又画蛇添足的写了一句“无法胜任工作”。公司没有其他证据证明是劳动者主动离职或者劳动者具有过错的情况下，在试用期届满后以劳动者“无法胜任工作”为由要求其离职的，将可能承担违法辞退的后果。

      二、未签订劳动合同

      实践中，依然有少数用人单位因为各种各样的原因未与劳动者签订劳动合同。根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位未履行订立劳动合同的法定义务的，从用工的第2个月起至满1年止，要承担向劳动者支付每月二倍工资的法律责任，且不因劳动者拒签而免除法定义务，最多会承担11个月的二倍工资。

      如果确实是劳动者本人不愿意签订劳动合同，那么用人单位也要思考下，是否劳动者并未考虑好在用人单位长久工作，而只是把公司拿来当跳板；甚至劳动者是职业“劳动碰瓷”党，借各种理由故意不签订劳动合同，然后过段时间找公司主张未依法订立劳动合同的二倍工资。

      本案中，劳动者主张的未签订劳动合同二倍工资差额从2022年11月11日入职之日起算，明显超过法律规定，超过部分将不予支持。

      三、未购买社保

      少数用人单位在试用期间不给劳动者缴纳社会保险，除了部分劳动者不愿缴纳之外，主要还是用人单位担心员工随时会走，办理社保缴纳、转移手续比较麻烦。

用人单位不给员工买社保，主要存在以下风险：

      1.员工试用期内发生工伤的工伤保险待遇风险。

      用人单位不给员工买社保，最大的风险就是工伤保险待遇的风险。根据《工伤保险条例》第62条第2款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

      假如用人单位没给员工购买社保，一旦员工不幸发生工伤事故，甚至工亡，将不得不由公司来承担工伤保险待遇。工亡有一项一次性补助金，到2023年已经涨到985660元了。其他构成残疾的工伤赔偿金额也不小。如果公司因为没买社保而不得不承担这些费用，会极大的提高公司经营的成本，到时候后悔也来不及了。

      2.员工以公司未缴纳社会保险费为由解除劳动合同要求公司支付经济补偿的风险。

      根据《劳动合同法》第38条和第46条规定，用人单位未依法为劳动者购买社保的，劳动者可以解除劳动合同，并且可以要求用人单位支付经济补偿。关于社会保险费的补缴，不属于劳动争议的受理范围，劳动者主张补缴的，只能通过行政主管部门解决。

      本案中劳动者主张公司支付未购买社保的养老保险损失，不属于劳动争议受案范围，将不会被支持。但是如果劳动者以公司未买社保为由被迫解除劳动合同，并且要求公司支付经济补偿的，将会得到支持。

相关法条

《劳动合同法》

第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

......(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；......

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一) 在试用期间被证明不符合录用条件的；

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；......

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

《工伤保险条例》

第六十二条 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

合规建议

      针对本案的几种情况，给出以下规范建议：

      1.劳动者入职一个月内，与其签订书面劳动合同；

      2.顶格约定试用期。比如3年的劳动合同就顶格约定6个月的试用期。明确录用条件，如果劳动者表现出色，可以提前转正，如果不符合录用条件，一定要在试用期内解除劳动合同；

      3.劳动者入职即为其购买社保。