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从客观要件看非法集资刑事案件的辩护要点

2018/12/26 11:42:46 查看:1128次 来源:唐明亚

  近年来,非法集资类越来越多地进入公众的视野,最多的莫过于“非法吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”,而且出现了许多诸如“e租宝”等百亿级爆雷的金融平台。该类案件通常社会影响广泛、牵涉人员范围大且金额特别巨大。

  除了这些大案,社会上还有很多涉嫌非法集资犯罪的大大小小的案件,通过分析这些案件,从律师辩护的角度出发,笔者总结出以下几大非法集资刑事案件的辩护要点:

  根据2010年司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解 释》第一条规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,应认定为“非法吸收或变相吸收公众存款”:

  1、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(非法性)

  2、通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(公开性)

  3、承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(利诱性)

  4、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。(社会性)

  我们律师在为非法集资刑事案件做无罪或轻罪辩护的时候,也应该从这四个客观要件入手。

  非法性

  2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》:行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。可见,对非法集资案件的侦查、起诉和审判不以行政认定作为主体是否具有合法性的判断,而是以非法集资犯罪的犯罪构成本身为出发点。如果在行政上认定单位主体具备相关资质、牌照,比如银行、保险、基金等,但实际经营的行为模式不合法,则亦入罪。换言之,重点不在于主体是否合法,在于经营模式是否合法。典型的比如“吴小晖”案,吴小晖以主体合法的安邦保险等公司为融资平台,以各种手段欺骗监管机构和社会公众,以承诺还本付息且高于银行同期存款利率为诱饵,超规模向社会公众销售投资型保险产品非法吸收巨额资金。“安邦保险”虽具有合法资质,但吴小晖借用了安邦保险这一合法经营形式超募并诱骗社会公众从而吸收巨额资金,其行为模式符合“公开性”、“利诱性”、“社会性”,司法机关从而认定其行为就不合法,具有“非法性”。由此也可见,“非法性”这一要件,实践中并不是被单独拿出来判断的,而是只要符合其他三个要件即当然非法。当主体合法的时候,司法机关往往可以套用“借用合法经营形式”这一解释,合法的经营形式在司法机关的眼里只是狼身上披着的羊皮,归根到底还是要看集资行为是否符合利诱性、公开性和社会性。律师辩护也不宜从体是否拥有合法的牌照、资质等方式来直接辩护,应从行为人的行为来分析。

  公开性

  对于“公开性”的认定是非法集资犯罪辩护的重点,它与“社会性”存在一定的重叠,因为公开就意味着面向的是不特定的社会公众,即同时体现了社会性。“公开性”在司法实践中一般包含两个方面的含义:第一,以各种途径向社会公众传播或公开宣传。最典型的比如公司招募业务员通过投放广告、拨打电话、路演等方式向不特定公众宣传,这就是很直接的一种公开方式。第二,明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任。这一条并不直接从行为上来判断公开性,而是侧重在判断行为人主观意志上是持什么样的态度,笔者接触过的一个案例,一个公司行政的负责人,也就是所谓的“高管”,这位高管不直接接触业务和资金,但是作为公司的高级行政管理人员,司法机关在办案过程中往往默认其对公司向社会公众宣传吸收资资金的信息持“明知”且“放任”的态度。所以说非法集资类案件牵涉范围广,并不只是说被害人多,公安机关往往从一个涉嫌犯罪的平台公司抓几十、几百个人,更不要说高管了,这种做法往往从维稳的角度出发,并不考虑行为人主客观方面因素,有些过分扩大该罪的入罪标准,偏向于客观归罪。从我们律师辩护的角度来看,首先判断一个行为是否符合“公开”的一般表现形式,再看是否是在特定的内部群体比如亲友、公司员工、团体内部进行,而不是向社会公开;其次,对公司的部分员工例如业务员、营销人员、行政人员是否构成犯罪应当从其是否具备“违法性认识”的角度来分析,应当坚持主客观统一的原则,综合行为人的任职情况、任职经历、专业背景、参与实际行为的情况等因素来考量。

  利诱性

  即“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。辩护的要点也就落在了比如在业务推广中,投资人与集资人签订的投资协议中,是否有承诺保本付息的内容等等。非法集资类罪名保护的法益就是国家对金融秩序的管理,现在国家打破银行的刚性兑付,就是为了预防金融系统的风险,保护金融体系的秩序。如果集资人承诺还本付息或者给付回报了,就直接扰乱了我国的金融管理秩序,侵犯了非法集资罪的法益,便成为国家严厉打击的犯罪行为。对“利诱性”的辩护,还要区分民间借贷与非法集资犯罪。民间借贷一般都会对利息进行约定,但民间借贷的资金用途主要是为解决生产、生活的需要,而在合法的利率范围内与他人形成借贷关系。实践中有很多企业家为了生产经营需要,对外与多人签订借贷协议,约定利息,最后无法返还,而被司法机关以非法吸收公众存款罪立案。虽然也是承诺还本付息,但实质上这与非法吸收公众存款罪吸引公众资金用以从事资本经营的行为完全不同。所以,律师在碰到这类案件的时候应当注意严格区分罪与非罪。

  社会性

  即“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定:未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。可以说,司法解释第一条第一款从正面解释了什么是“社会性”,而第二款则是从反面说明了什么不算“社会性”。律师在辩护的时候应该从正反两方面分析具体案件是否符合“社会性”。该司法解释的关键词在于“不特定对象”,但光从字面上看,很难理解不特定对象所指的范围,特定与不特定是一个相对的概念,我们不仅要结合第二款来看,还要结合“公开性”来分析。我们再拿企业家民间借贷来看,如果吸收资金的范围较小,在亲友或者单位内部吸收的,则对象特定;如果面向社会公开筹集资金,则必然针对的是不特定对象,符合“社会性”的特征。

  除了从以上四个客观要件来找到辩护的切入点外。我们还应当结合涉案金额是否符合立案标准(单位和个人的标准不同)、被诉犯罪主体是否适格(比如构成个人犯罪还是单位犯罪)等方面来分析决定是否做无罪辩护,从涉案金额大小、在犯罪中所起的作用、是否退赔、是否自首、对社会的影响大小等方面来看如何做好轻罪辩护。

  作者:唐明亚 上海俊豪律师事务所律师

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