非法经营罪——兜底重罪

案例背景摘要

行为人以营利为目的寻找“上量”资金渠道，通过按比例收取费用获利。行为人通过逐步获取非法营利所需软件、技术维护人员、资金渠道对接人员、第三方支付公司对接人员、公司证照印章提供人员等搭建“第四方支付平台”。行为人通过资金渠道“老板”对接众多互联网赌博平台，介绍赌博平台工作人员开设对公账户，自己组织向第三方支付公司报送收购公司资料开设第三方商户账户、对接第三方支付公司系统接口，向赌博平台开通非法结算软件账户用于向第三方商户账户下发充值、代付指令。非法软件按比例截留充值资金，由“老板”分发给关联人员，其中行为人组织人员的“工资”由行为人及其助手派发。

委托咨询问题

1、为什么判决行为人非法经营罪，而非帮信罪或赌博罪？

行为人非法获利行为涉嫌同时构成非法经营罪、开设赌场罪、帮助信息网络犯罪、赌博罪，属于罪名想象竞合，依法从一重罪。对比可知，非法经营罪在量刑处罚上较其他三罪为重。如果行为人行为构成非法经营罪，则依法按此罪判决。

行为人行为涉嫌构成非法经营罪的关键在于涉嫌

（1）“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”；

（2）“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务”。

两高司法解释明确规定上述情形应认定为非法经营罪的“非法从事资金支付结算业务”的情形。

行为人主要参与的组织虚假资料报送第三方支付公司开设商户账户、组织运营非法软件对接第三方支付系统的行为依据两高司法解释属于非法经营罪的“非法从事资金支付结算业务”的情形。

结合行为人主观意图、非法软件上线时间、相关人员参与时间及作用，如果没有新证据支持犯罪事实部分有误，则一审判决认定行为人非法经营罪并无明显不妥。

2、为什么以非法经营罪最高量刑处罚？且罚金较高，远远超过行为人非法所得？

（1）非法经营所得或业务数额超过法定立案追诉标准的，则公检应立案追诉。而行为人所涉违法业务资金数额巨大，属于两高司法解释规定的“情节特别严重”情形之一，即“非法经营数额在二千五百万元以上”。因此，一审判决取非法经营罪情节特别严重予以量刑处罚。

（2）刑事处罚罚金本身为惩罚性质刑罚，一审判决在法定情节特别严重附加刑范围内判处罚金并无不妥。按照两高司法解释，违法所得难以确定的，按“非法经营数额的千分之一认定违法所得数额”。行为人被判处罚金计算基数尚待核实。

3、如何能够减少刑期、减少罚金？

（1）新证据。通过与行为人及其他案内人沟通了解、收集可能本案定性、定量方面的新证据。

（2）核实有利于行为人从轻处罚的法律事实。

（3）证明行为人非法所得明确金额，减少罚金数额。

兜底重罪

由案例可见非法经营罪兜底性质，为“我国现行刑法上最有影响力的口袋罪”（《涉非法经营罪70情形全梳理》最高人民法院司法案例研究院）。按一审确认法律事实，行为人虽然事前组织搭建第四方支付平台，但事实上并未另行、公开招揽其他资金结算业务，即行为人事实上仅为资金渠道“老板”提供的互联网赌博平台资金代发环节提供帮助。一审未认定行为人为开设赌场罪共犯、从犯，而认定非法经营罪主犯。既然一审在罪名认定上已经从重，又在量刑处罚上从重，且考虑行为人到岸主动配合调查、另案立功等情形，一审判决量刑值得商榷。如果能够查明新的事实情况，则以上定罪量刑应重新酌定。