被派遣劳动者在无工作期间的工资待遇问题

被派遣劳动者在无工作期间的工资待遇问题

现阶段，被派遣劳动者的权益受侵害的现象仍普遍存在。部分用工单位、劳务派遣公司利用法律的空白或灰色地带损害劳动者权益。个别仲裁、司法人员甚至曲解法条、违背立法旨意作出裁判，损害劳动者利益。

《劳动合同法》第五十八条第二款：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

现实中，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位时，劳务派遣公司直接根据上述法律规定每月只支付最低工资，把劳动者“晾”起来。有些劳务派遣公司在劳动者无工作期间，不仅把劳动者“晾”起来，还要求继续考勤打卡，实质上就是逼迫劳动者主动辞职走人。如果仅从字面上理解法条，只要每月支付了最低工资，“晾”起来不违法、“晾”起来并要求继续考勤打卡也不违法。但是，只看无工作的结果，不区分无工作的原因，一律按最低工资标准支付，这样理解是背离立法旨意的，这个条款隐含了一个前提条件即“合法退回”。如果是“违法退回”，导致劳动者无工作则不能适用该条款。

为规范劳务派遣，人力资源社会保障部制定了《劳务派遣暂行规定》。上述《暂行规定》对用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形以列举的方式进行了细化。

《劳务派遣暂行规定》第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；

（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

从上述规定可见，《劳动合同法》第五十八条第二款所讲的“无工作期间”，是指符合《劳务派遣暂行规定》第十二条所列举的三种情形之一，劳动者被合法退回的“无工作期间”。

有个真实性案例：劳务派遣公司给劳动者的《通知》中载明：现因业务合作单位线路维护业务未能中标，线路维护员岗位取消，导致您与公司签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，……。

本案用工单位能否根据《劳动合同法》第四十条第三项即“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重变化，致使劳动合同无法履行”将被派遣劳动者退回呢？该条款中“客观情况发生重大变化”这一表述，最早见于《劳动法》第二十六条。对于这个概念最原始的解释就是劳动部办公厅印发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号文件）。上述文件说明：本条中的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。

以招投标方式取得项目是市场经济条件下的通常做法，因某一个项目未中标而停止业务合作，属市场变化范畴，并不能构成客观情况发生重大变化情形。不能将项目未中标等通常的商业风险情形，等同于客观情况发生重大变化情形。故：本案用工单位将劳动者退回劳务派遣公司没有事实及法律依据，涉嫌违法退回。因违法退回，导致劳动者无法正常提供劳动，必然给劳动者造成工资收入损失，根据《劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

因此，劳动者被用工单位违法退回至劳务派遣公司，劳动者在无工作待岗期间，应该由劳务派遣公司与用工单位按照劳动者被退回前的工资标准共同向劳动者支付工资。

国有企业热衷于劳务派遣用工形式，但法律、法规已明确劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，且被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，企业是否守住了上述两条红线？当地劳动行政部门应依法进行监督检查。对被派遣劳动者违法退回、违法辞退、克扣或拖欠劳动报酬等急难愁盼的具体问题，当地劳动行政部门应真诚倾听劳动者的呼声，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系的和谐稳定。

                作者：湖南环海律师事务所颜忠军律师

                  2023年12月19日