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关于非法吸收公众存款罪的计算

2019/1/4 19:14:24 查看:1118次 来源:王凡

  非法集资类犯罪是与资金密切相关的涉众型犯罪,涉案金额的多少对定罪和量刑都有着重要影响,在此类案件的辩护工作中,通过降低涉案钱款金额来降低刑罚甚至做无罪辩护是必不可少的工作。前文已经探讨过非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪这两个非法集资类犯罪的异同,谈到其根本点在于是否存在非法占有的故意,这是此罪与彼罪的问题。基于这一根本点,两罪在涉案金额计算的方法上也有所不同,非法吸收公众存款罪侧重于考量实际吸收的社会资金总量,集资诈骗罪责考量的是非法占有他人的资金总量。本文先跟大家探讨一下非法吸收公众存款罪的金额计算问题。

  一、审计报告

  非法集资类案件因涉及金额数巨大,办案单位常常会委托会计师事务所对涉案金额进行审计鉴定,办案单位要准确的掌握非法吸收公众存款所得资金的数据也必须通过会计师事务所的审计来完成。辩护中要想将降低金额作为一个切入点,对审计报告提出辩护意见或者说质证意见就是首要的工作。

  在对审计报告发表质证意见之前,我们首先要考虑的一个问题是审计报告作为证据的性质属于哪一种证据。通常来说审计报告会以鉴定意见的形式出现在法庭上,但实践中也存在着当律师对审计报告的相关鉴定资质提出质疑时,公诉人将审计报告定性为书证的情况。我认为根据具体情况不同,审计报告既可能是鉴定意见,也可能是书证。一种情况是办案单位在办案过程中委托审计单位就涉案问题进行审计所得的审计报告,属于办单位委托委托具备专门知识的部门或人给出的意见,应为鉴定意见;另一种是办案单位通过调查取证工作获得的已有的审计报告,属于办案单位调取的证据,应为书证。对于审计报告的证据属性,必要时在庭审中发表意见之前,先要求公诉机关就其出示的审计报告证据属性作出说明,然后再有针对性的发表质证意见。

  无论是鉴定意见还是书证,对审计报告的质证除了在收集取得是否合法这一点,其他的方法基本一致,同样要考虑鉴定资质、鉴定方法,还有鉴定程序、鉴定材料的来源、鉴定意见与案件事实的关系等(为表述方便统一表述为鉴定)。

  首先关于鉴定资质的问题,要核查接受委托的鉴定单位(通常为会计师事务所)和鉴定人是否具备相应的司法鉴定资质。《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定,国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。目前来看,在各司法局等相关的政务公开页面上即可以查询相关鉴定单位和鉴定人员是否具备司法鉴定资质。

  关于鉴定资质还有一个重要的问题就是鉴定人的回避问题。刑诉法解释第三十三条规定,书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定。审判人员回避的规定一共有五条:一是本案的当事人或者是当事人的近亲属;二本人或者其近亲属与本案有利害关系的;三担任过本案的证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员的;四与本案的辩护人诉讼代理人有近亲属关系;五与本案当时有其他利害关系可能影响公正审判的。

  我此前办理的一起合同诈骗案中,公诉机关在庭审中出示了一份鉴定意见,这份鉴定意见的鉴定人同时又是本案的证人,因此根据刑诉法解释的规定当时我就提出鉴定人回避。

  其次,鉴定方法。在我办理的安昊控股公司非法吸收公众存款这个案件当中,出具鉴定意见的会计师事务所是根据侦查机关提供的投资人的询问笔录,统计了询问笔录中投资人投资金额的总数,一共是一亿多元。但是单凭这个这种鉴定方法显然是存在问题的,我们不可能单凭投资人的询问笔录、投资损失来计算实际的吸收资金所得,在我看来,对实际吸收资金的价格计算要具备三个条件。

  一是询问笔录中投资人自述的投资金额;第二个是投资人的投资凭证,既然投资了必然有收款的收据或者银行的转账记录;第三要有收款方的收款记录,比如安昊控股公司财务的收款记录。只有这三者俱备并一一相对应才能实际认定安昊控股公司的非法吸收资金所得。

  第三,鉴定程序。我想谈的并不是法定上的程序,这不是安昊控股公司这个案件中出现的问题,而是我另外一起职务侵占罪的案件中的问题。当时侦查机关也聘请了会计师事务所对涉案公司的财务问题进行了详细的审计,关于审计人员的资质等方法上我没有发现任何问题,当时在万般无奈之下申请了鉴定人出庭,在庭审过程中通过询问鉴定人发现了一个关键的问题:在整个鉴定报告中鉴定人只参与了非常小的一部分,绝大部分的鉴定意见的都是由他的助理完成的,并且整个审计报告的撰写工作也都是由助理完成,而他的助理并没有会计师资格,因此在鉴定的过程我们除了熟悉程序,还可以通过询问鉴定人来发现鉴定程序问题,并进而否定鉴定意见。

  再次,鉴定材料问题,即检材的来源。我们一般提到检材的来源,我们很容易联想到血液、毛发这些相关的证据,但关于财产鉴定上,我们同样要注意鉴定的这个检材的来源问题。

  在我之前谈到的合同诈骗案中,鉴定意见指出我的当事人提供给客户的设备是不能组装、不能使用的,是不完整的,公诉机关将此鉴定意见作为指控我当事人欺骗客户的一个重要依据。通过庭审调查发现,鉴定的时候这批设备始终是保存在客户的厂房里,没有经过办案单位提取然后保管的过程,也就是说被鉴定的检材并没有被保存在侦查机关,而是由客户即被害人一方保管在他的仓库里。客户经过了长达几年的时间才去报案,然后再由侦查机关委托鉴定机构进行鉴定。那么这种情况下接受鉴定的检材是否是我当事人当时提供给客户的设备,是否保存得当完整都是存在异议的。

  最后,是鉴定意见与待证事实是否存在关联。鉴定意见中所涉及的金额是否与案件各被告人相关,是否与各被害人相关,从以上角度来考虑于案件的关联性,这里不再赘述。

  二、本金的计算问题

  实践中我们会发现动则过亿的案件,貌似金额巨大,但仔细推敲会发现投资人的投资额通常会低于甚至远低于公诉机关指控的金额,原因就在于投资人的本金被重复计算了。例如:现在很多的非吸产品包括我刚才提到的安昊控股公司都是采用“月盈通”这种投资产品的形式,月初吸收存款,月底返还本息,下个月以相同的本金再继续,重复吸收、重复返款。重复吸收的金额是不是应当计算为非法吸收公众存款的金额,这又回到了我们提到的什么叫金融的问题。金融是货币的流通,我认为非法吸收公众存款罪中金额计算应当是计算涉案人员吸收社会资金的总量,在重复吸收同一笔资金或者说同一笔货币的情况下,吸收的社会资金的总量并没有发生变化,在这种情况下重复吸收的金额,我个人认为是不应该计算为非法吸收公众存款的金额。

  大家如果详细看过《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称纪要)可以看到,在第十二条指出对重复投资金额应当累计计算,第十三条明确了仅凭投资人报案数据不能认定吸收金额。先给第十三条点个赞,以往实践中确有案例存在仅凭投资人报案数据进行审计,并确定吸收金额然后予以起诉的情况。第十二条意见与我的观点正好相反,支出重复投资金额可以重复计算,客观上讲这个意见是错误的,至少我们并没有见到可以重复计算的理由和依据。举个简单的例子既可以推翻这一观点,举例说明:如果每期投资的金额进行累计计算,极有可能发生A公司以月为单位每期吸入资金100万,B公司以年为单位每期吸入资金500万,如果累计计算A、B两公司吸入资金金额,A为1200万,B为500万,显然与实际发生的社会危害不相适应,也会造成犯罪行为评价不均衡的情况。因《纪要》仅作为检察机关的单方观点,我们在本金累计计算的问题上仍然有可辩护的空间。

  三、利息的计算问题

  实践中常常存在投资者交付本金后,行为人(吸收资金者)将支付利息从本金中预先扣除支付给投资者的情况。这种情况是否计算为非吸资金要分两种情况处理。

  第一种情况,如果被告人在收到投资者本金的同时即已经将利息事先予以扣除支付给投资者的,甚至在收到本金之前即已经预先支付了利息的,则利息应当从犯罪数额中扣除。

  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。按照这一规定,非法吸收的金额应对行为人所吸收的资金全额计算,以实际收到的钱款数额来认定。这部分利息名为利息,实质上是从本金中扣除了,即投资人名义上投资本金为A,获得返还利息为B,其实际的投资本金为A-B,预扣利息B实质上没有被行为人以资金的方式吸收,不能计算为非法吸收的金额。

  这其实也与《纪要》的条款相吻合,《纪要》第十一条规定,负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额,根据其实际参与吸收的全部金额认定。又以举例的方式说明,对于犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额以及记录在犯罪嫌疑人名下,但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金,这两种情形不计算为犯罪嫌疑人吸收的资金金额。

  第二种情况,投资者投资后,行为人依照约定的投资周期再支付利息。在此情况下,支付的利息是否作为非法吸收的金额计算存在着不同的说法,一种说此类利息应当从非法吸收的金额中扣除,因为相当于返还投资人款项;一种说此类利息不应当从非法吸收的资金中扣除,因为此类利息就是为了利诱投资人投资,是非法吸收公众存款罪四个必备的特征之一。

  我个人认为从非法吸收公众存款这一行为的实质看,非法吸收公众存款是要计算实质吸收的金额,即其已经吸收的社会金额的总量,而不是考量其最后剩余了多少被吸收的金额。非法吸收公众存款罪侵害的是国家金融管理秩序,属于刑法中破坏金融管理秩序这一章。当本金已被吸收时,即已经对金融管理秩序造成了损害,这种损害并不是简单的靠返还利息就可以弥补的,已经吸收金额的多少即意味着损害的大小,因此此类利息一般都是作为非法吸收公众存款的金额来计算,不能扣除。

  四、复利的计算问题

  复利是指一笔资金除本金产生利息外,在下一个计息周期内,以前计息周期内产生的利息也计算利息的计息方法,也就是常说的利滚利。例如投资周期为一年,复利就是把第一年的本金加利息一起算为第二年的本金, 由第二年的本金加上第二年的利息(本金乘以利率)为第三年的本金, 依次叠加, 有多少年就叠加多少次。基于非法吸收公众存款罪的金额计算是计算行为人实质吸收的社会金额总量这一原则,我个人认为复利同样不能计算为非法吸收公众存款的金额。

  从形式上看,作为个体的投资人将获得的利息滚入本金,好像是其投入的本金增加了,其实不然。我们仔细研究非法集资类犯罪的运行模式会发现,所谓支付投资人的利息也是来源于其他投资人,无非是拆东墙补西墙而已,全体投资人作为一个整体,其实质性的投资本金总量并没与发生任何变化,这意味着行为人吸收的资金金额总量没有发生变化,其对金融管理秩序的破坏程度也没有发生变化。非法吸收公众存款罪的社会危害性是体现在对投资人实质投资本金的数量上,即体现在吸收社会资金的总量上,因此若将复利的数额计入非法吸收公众存款的数额则属于本金的重复计算。

  五、案发前已返还本金的问题

  那与之相对应的返还本息是否应当计算在吸收存款里?这涉及两个问题,一是返还的本金是否计算,二是支付的利息是否扣除

  比如说第一个月吸收存款一百万元,然后第二月都返还了,那么在计算吸收存款的时候,是否应当计算这一百万元?期间支付了投资者利息5万元,这5万元是否从吸收资金数额中扣除?

  同样的理由,我们考虑的是非吸行为已吸收的社会资金总量,在这种情况下涉案人员已经吸收的社会资金总量并没有因为返还本金或支付利息而减少,它是一个恒定存在的,因此这种情况下我认为是已返还的本金应当计算为非吸金额了,而支付的利息前文已经讨论过,不应从已吸收金额中扣除。

  但实践中审判结果必须要在兼顾法律效果的同时,考虑到社会效果,所以在司法解释中有吸收资金用于生产经营且已全部退还的,会不予刑事处罚甚至情节轻微的不作为犯罪处理。因此实践中多数操作时不将已返还本金计入非吸金额,或者将部分返还金额的情况作为一个从轻的量刑情节来处理。也存在着将已支付利息从吸收金额中扣除的情形。因此至少从辩护的角度上,为最大程度维护当时人的而利益,主张已返还本金不计入非吸金额以及已支付利息从吸收金额中扣除的观点都是值得考虑的。

  六、案发后已归还数额的认定

  《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定,“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。案发前已归还的数额作为量刑的情节予以考虑。”按照这一规定,案发后归还的投资人投资款仅能算作退还涉案钱款的认罪、悔罪表现,作为量刑情节予以考虑,而不能从非法吸收的资金中扣除。

  七、其他

  本文粗略的探讨了关于非法吸收公众存款罪的金额计算问题,实践中各种情形千变万化,本文不能穷尽,在此仅举例来说明。我办理的安昊控股公司非法吸收公众存款这个案件中公诉机关在庭审中将起诉的涉案金额一亿元突然提高到三亿元。鉴定报告中鉴定的安昊控股公司吸收的资金金额是一亿元,在法庭上法官责令公诉人对这个问题作出解释。公诉人的解释是他们经过调取安昊控股公司业务团队的计算机以及总公司的计算机,在查看他们的邮件内容中发现大量的往来业绩报表,三亿元是根据业绩报表的数字计算的结果。一般公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪,非吸返还本息流程中的一项就是业务团队要向总公司报业绩报表,然后来计算它们吸收资金的金额,该案的公诉人就是把邮件中业绩报表总量以及一部分的推算,计算出了三亿元的数量。我个人认为这种情况显然是不客观不科学,因为公司的报表计算涉及到业务人员业务团队的业绩问题,涉及到他们的切身利益,所以不排除存在谎报业绩虚高的情况,业绩报表不能真实的反映出吸收存款的金额和实际数量。

  无论是财务审计人员、公诉机关或者是法院裁判认定,我认为在计算涉案金额时都应当具备三个基础条件:一是投资人实际的投资情况,二是投资人的投资凭证,三是公司收款凭证。只有这三项都具备了我们才能在此基础上来计算吸收资金的数额。

  (本文来自网络,侵删)


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