代理词(施工合同纠纷案)

2019/01/14 14:17:25 查看1201次 来源:汤盾律师

  代理词

  尊敬的首席仲裁员、仲裁员:

  湖南**律师事务所接受本案被申请人株洲市XXX管理所的委托,就申请人XX(泉州)石材有限公司与被申请人建筑工程承包合同纠纷一案,指派律师汤盾担任被申请人之代理人,参与本案仲裁审理。通过深入调查取证以及庭审调查,对本案有了更为清晰的了解。

  现依据事实和法律,发表以下代理意见,表达我方的观点,谨望仲裁庭采纳:

  被申请方认为,申请人XX(泉州)石材有限公司之仲裁请求无事实根据,于理于法相悖,请求仲裁庭依法查明事实,依法公正裁决。

  一、申请人所主张的“主碑设计变更”以及要求增加工程价款,其主张和理由不能成立。

  第一,申请人的主张违背了双方合同约定。

  被申请人与申请人于2003年5月签订《XXX纪念碑及纪念广场工程承包合同》,合同明确约定:XXX纪念碑及纪念广场工程承包总价款45万元为固定总价。合同条款4.1规定:此价格包含完成本工程内容(含技术条件、规范要求以及发包人的技术条件要求隐含的其他工作)而发生的一切费用,并满足安全、工期、质量和技术要求。风险包干系数中已完全考虑了招标方提供的全部招标文件、图纸、澄清文件等差异风险,该部分今后无论工作量如何改变,不再增减费用。承包方式为:按中标总价包干、包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工。

  因此,双方合同约定的是固定承包总价,已包含了完成本工程内容而发生的一切费用。申请人的主张和要求与合同约定不符。

  第二,申请人所主张的“主碑设计变更”,不符合事实和法律规定,不能据此要求被申请人增加工程价款。

  首先,申请人自行改变石碑开采尺寸,是其为完成合同所采取的施工方法和技术,是出于申请人自己的意愿和决定,与被申请人无关。

  由于开采的石碑体仅仅是一毛胚,还要按设计要求进行镜面加工,所以开采尺寸肯定要大于设计尺寸。在履行合同过程中,由于被答辩人在开采石碑体时,开采尺寸不合理,导致断裂。为确保施工进度和安全,满足施工要求,被答辩人自行又加大了石碑体开采尺寸。作为被申请人来讲,只要施工方最终主碑尺寸达到设计图纸要求即可,至于施工方以什么尺寸开采,毛胚尺寸是多少,与答辩人无关。因此,即使申请人改变了石碑体开采尺寸,导致其成本增加,也属于被答辩人在合同签订时已充分考虑并包含在合同固定总承包价的风险,该费用应由被答辩人自己承担,而不应转稼给答辩人。

  其次,被申请人从未向被答辩人发出过设计变更通知对纪念碑设计尺寸进行变更。

  申请人依据的是其提交的《补充协议》,但我们可以清楚看到,补充协议第3条规定:“具体尺寸由设计部门图纸变更通知单为主。”也就是说即使要对石碑设计尺寸进行变更,须以《设计变更通知单》为准。但是被申请人从未向申请人发出过《设计变更通知》。申请人提交的《设计变更通知》,不是被申请人向申请人发出,即使如此,《设计变更通知单》尾部更是明确说明:“本设计变更通知须在建设单位签章后方可生效。”而该《设计变更单》上根本没有建设单位即被申请人的盖章确认,因此该《变更通知单》不符合生效要件,不具有法律效力,对被申请人不具有约束力。

  再次,根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)第九条第一、二款规定:“承包人应当在合同规定的调整情况发生后14天内,将调整原因、金额以书面形式通知发包人,发包人确认调整金额后将其作为追加合同价款,与工程进度款同期支付。当合同规定的调整合同价款的调整情况发生后,承包人未在规定时间内通知发包人,或者未在规定时间内提出调整报告,发包人可以根据有关资料,决定是否调整和调整的金额,并书面通知承包人。” 该《办法》第十条第一款第(一)、(三)项又规定:“工程设计变更价款调整 (一)施工中发生工程变更,承包人按照经发包人认可的变更设计文件,进行变更施工。(二)在工程设计变更确定后14天内,设计变更涉及工程价款调整的,由承包人向发包人提出,经发包人审核同意后调整合同价款。(三)工程设计变更确定后14天内,如承包人未提出变更工程价款报告,则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。

  因此,(1)即使施工中发生工程变更,申请人必须按照经发包人也就是被申请人认可的变更设计文件,进行变更施工,这是工程变更的前提和程序条件。本案中,申请人进行工程变更,未取得被申请人的认可,没有合法有效的依据,属于申请人擅自进行变更。(2)即使申请人主张的设计变更能够成立,申请人在施工过程中,也未按法律规定的期限向被申请人提出变更工程价款报告,报被申请人审核同意,因此,被申请人依据法律规定有权根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。

  二、本案中,虽然申请人擅自改变石碑开采尺寸,导致单项价款增加,但工程总造价仍在双方合同约定的合同总承包价范围之内。申请人要求增加工程款没有事实依据。

  即使申请人主张的主碑设计变更能够成立,主碑的实际价款和被申请人应承担的责任,根据公平、合理、科学的原则进行分析,至少应考虑以下几方面因素确定:

  (1) 原设计尺寸10.7×2.4×0.6M为镜面加工后的尺寸。由于石碑是通过爆破开采,毛胚本来就是一个不规则的形状,因此,申请人的开采毛胚尺寸本来肯定大于原设计尺寸,合理的估计至少也比加工后的尺寸要大20%以上。也就是说实际石碑毛胚增加的体积计算方式,应该是变更前毛胚体积与变更后的毛胚体积比较。申请人简单的将变更后的毛胚体积与原设计镜面加工后的石碑体积相比,来计算主碑体积的增加值,当然是不合理的。

  (2) 即便以申请人提交的双方《补充协议》为依据,我们可以看到,补充协议中规定,申请人所允许变更的尺寸范围是:宽度2.4—2.6M,高度11—13M,厚度0.9—1.0M。具体尺寸由设计部门图纸变更通知单为准。被申请人未向申请人发出《变更设计通知单》明确变更尺寸的情况下,申请人擅自决定采用12.6 M×2.6 M×1.0M的开采尺寸,比被申请人所允许的变更范围最低值都要偏高,几乎都接近最高值。因此,至少超出被申请人确定的变更最低值的部分,在没有得到被申请人的授权和明确指示的情况下,属于申请人擅自处理的结果,该部分价款理应由申请人自已承担,而不应由被申请人来承担。

  (3) 申请人计算主碑价款的计算方式以及确定的单价不合理。

  申请人与被申请人签订承包合同时确定的合同报价45万元,其中主碑报价为133470元,而主碑报价为综合价,包括材料、运输、加工、安装以及税金等部分组成。主碑加工又包括镜面加工、刻字、金箔等费用。因此,计算主碑碑体毛胚体积增加而增加的价款时,申请人简单地以每立方9000元作为计算依据是明显错误的、不合理的。正确的、合理的计算方式应该是:

  ①首先,从主碑报价133470元中扣除镜面加工以及刻字、金箔费用、税金等才是石碑体的报价(含材料、运输、安装等)。

  镜面加工作为纪念碑的重要工程项目,要求极高,具体费用非专业人员无法准确评估,暂且初步估算为5万元。而刻字、金箔费用即使根据申请人自己的计算也有31020元。税金按5.3%计算,为7073.97元。因此,主碑报价至少应扣除这两项才是石碑体的报价(含材料、运输、安装等),结果是45376元。

  ②原设计尺寸10.7 M×2.4 M×0.6M为镜面加工后的尺寸,实际开采毛胚尺寸、体积合理估算至少应比加工后尺寸、体积大20%,则按原设计,毛胚体积是:(10.7M×2.4M×0.6M)×120%=18.48M3。

  ③根据①、②得出,每立方石碑毛胚报价=45376元/18.48M3=2455.41元/ M3,,而非申请人所计算的9000元/ M3。

  ④申请人变更后的石碑毛胚体积=32.76M3,其中,被申请人允许的最低变更值是:11M×2.4M×0.9M=23.76M3,因此实际合理增加值=23.76M3-18.48M3 =5.28M3,其余部分应由申请人自行负责。

  ⑤综上,变更导致石碑毛胚体积增加而应增加的工程价款,合理应为:2455.41元/ M3×5.28M3=12964.56元。

  ⑥刻字、金箔费用变更前后增加的价款,尽管申请人的计算公式不合理。但即便按其计算结果,80430元-31020元=49410元。

  综上,⑤+⑥两项共增加工程价款62374.56元。

  ⑦减去取消镜面加工技术而应减少的镜面加工费用5万元,变更后实际增加的工程款合理应为:12374.56元。远远低于申请人要求的主碑部分增加的价款210780元。

  三、关于“现场签证问题”,申请人提出根据现场签证来增加价款,属于重复要求,不应得到支持。

  实际情况是,被申请人应申请人要求,为弥补其在开采过程中石碑体断裂造成的损失。双方约定,由答辩人弥补被答辩人损失4万元,弥补方式是:通过现场签证的方式来增加。因为如果没有依据,最终在财政审核时就通不过。这本是双方当时的原意和真实意思表示,这从双方提交证据均可证实。对于该4万元,被申请人从不否认,并愿意承担,且在该工程竣工结算时,已经将该费用计算进去。申请人明显属于重复计算,重复要求,不应得到支持。

  四、由于申请人不能提供符合被申请人要求的税务发票,因此,经双方协商,申请人同意被申请人从工程款中扣除相应的税费约3万元左右。

  综上所述,被答辩人之仲裁请求与事实不符,与法相悖,请求仲裁庭查明事实,正确适用法律,依法、公正、公平裁决。

  代理意见暂到此,提请仲裁庭参考并采纳。

  谢谢!


律师资料

该律师其他文集

关于我们| 业务介绍| 加入律图| 帮助中心| 网站地图| 意见反馈| 不良信息举报 >>

Copyright©2004-2021 成都律图科技有限公司 版权所有 蜀ICP备15018055号-1 增值电信业务经营许可证(川B2-20160341)