一审认定贪污罪、受贿罪成立，定罪十五年，二审改判受贿罪，定罪四年

　　一审认定贪污罪、受贿罪成立，定罪十五年，二审改判受贿罪，定罪四年

　　――两高刑辩团王嵩岭律师成功案例辩护纪实

　　案情简介：

　　2008年3月被告人刘某找到某粮食储备库经理张某，欲购买位于某粮食储备库名下的土地一块，并许诺，给付好处80万元。张某即通过班子会议，讨论决定将该块土地以210万元的价格出让给刘某，并签订协议。协议签订后，刘某又将该块土地以390万元的价格转让给某金鑫公司，某金鑫公司在协议签订后，即支付价款390万元给刘某。刘某从中拿出80万元给了张某。后案发。

　　某公诉机关以张某构成了贪污罪、受贿罪。刘某构成了贪污罪、行贿罪向某人民法院法院提起公诉。

　　一审判决：

　　某人民法院经审理认为：被告人张某身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人的人民币80万元，其行为已构成受贿罪;同时，又利用职务上的便利，伙同被告人刘某骗取公共财产180万元，其行为又构成了贪污罪，应数罪并罚。被告人刘某构成贪污罪的共犯。另外，被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物80万元，其行为已构成行贿罪。遂判决如下：

　　(一)被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金一万元;犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处罚金五万元，总和刑期十六年，并处没收财产六万元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产六万元：

　　(二)被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元，犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，总和刑期八年半，没收财产三万元，决定执行有期徒刑七年，没收财产三万元。

　　(以上摘自一审判决书)

　　接案分析：

　　本人接受张某亲属的委托并征得张某的同意，为张某二审提供辩护。接案后，及时会见了张某，并查阅了全案卷宗，根据一审认定事实及证据，认为，张某不构成贪污罪，只构成了受贿罪。并存在法定、酌定从轻处罚情节。

　　辩护意见：

　　对认定张某构成了受贿罪不持异议，但一审认定张某构成了贪污罪，显属定罪不当：

　　一、张某没有伙同刘某骗取公共财产180万元

　　1、出让土地是某粮食储备库班子集体研究决定的;

　　2、土地出让金210万元，也是班子集体研究决定的;

　　3、以210万元出让土地，张某既没有利用职务之便，更没有与刘某事前商议或预谋;认定伙同刘某骗取公共财产没有证据支持。

　　二、180万元是刘某的个人财产，不是公共财产

　　1、刘某获得的180万元差价是与金鑫公司协商的结果，张某既没有参与也不明知;

　　2、180万元是刘某获得的转让差价，是刘某个人财产，不是公共财产;

　　3、180万元是刘某的合法所得，其送给张某80万元，符合行贿罪的构成要件，张某收受刘某的80万元，只是构成了受贿罪，而未贪污罪。

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　　故：一审以刘某获得的转让土地差价款180万元，而据此认定张某伙同刘某骗取公共财产180万元，从而构成了贪污罪，明显证据不足，定罪不当。

　　????

　　三、张某具有法定、酌定从轻处罚情节

　　1、张某在未被采取强制措施时主动向人民检察院供述受贿的事实，是自首，依法应减轻处罚。

　　2、张某在追诉前积极退赃，存在酌定从轻处罚情节;

　　3、张某认罪态度较好，真诚悔罪，应酌情从轻处罚。

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　　二审判决：

　　????

　　公诉机关指控张某犯受贿罪、刘某犯行贿罪成立，证据确实、充分，指控张某利用职务之便，伙同刘某骗取公共财产180万元，其行为构成贪污罪的证据不足，应予纠正，同时，张某在检察机关询问时主动供述自己受贿的事实，属自首，依照???

　　判决如下：

　　(一)撤销某区人民法院(2009)法刑初字第296号判决第一、二项对原审被告人张某、刘某的定罪及量刑;

　　(二)上诉人张某犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处没收财产人民币一万元;

　　(三)上诉人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币三万元。

　　(摘自二审判决书)

　　办案小结：

　　本起案件，被告人张某、刘某由一审判决认定的两个罪名贪污罪、受贿罪，分别定罪十五年、七年到二审改判认定一个罪名受贿罪和行贿罪并改判四年和二年半，应该是一起较为成功的案例。

　　但为什么能由一审的十五年、七年到二审的四年和二年半?主要是在适用法律上的认识不同，从而导致了量刑的差别。不能说一审法官的认定是完全错误的。

　　一审认定的事实，基于刘某转让土地获得的差价180万元是公共财产，二审改判基于刘某获得的180万元土地转让差价是个人财产。而贪污罪与受贿罪的主要区别，是两罪的行为对象不同，贪污罪的行为对象是公共财物。

　　本案中，刘某获得的180万元是公共财物还是个人财物，是本案定罪的关键。如果180万元是公共财物，则张某构成了贪污罪，刘某构成了贪污罪的共犯。如果180万元是刘某获得的个人财物，张某既不明知也没与刘某预谋或伙同刘某骗取公共财产。则张某、刘某均不构成贪污罪。如果说张某事前明知该土地的价值是390万元，尔后利用职务之便，故意压低价格，以210万元出让，然后伙同刘某骗取180万元，则刘某获得的180万元应该是某粮食储备库的财产，则张某、刘某构成贪污罪无异。但本案刘某在与某粮食储备库签订转让协议后，又另转他人，获得了差价180万元，张某既没参与也不明知，更没有利用职务之便。况且，刘某是在获得转让款后，从转让款中拿出80万元给张某，此行为是兑现自己开始的承诺“事后给80万元好处”，从此也可证实张某没有伙同刘某骗取公共财产。因此，一审认定在没有分清180万元是公共财产还是刘某的个人财产的情况下，仅以土地差价就认定张某伙同刘某骗取共同财产，故，结果也就不同了。

　　当然，本案只是个例，因案情的不同，结果也会有区别，也可能是本人有幸遇到了精通法律，功底扎实，认真负责的好法官。这当然既是当事人的大幸，也是本人之有幸了。另外，从此案也可得出，案件虽有千差万别，但只要认真，把握好法律、证据的细枝末节，就一定会有意想不到的收获。