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大宗平台、电子盘诈骗辩护意见

2019/2/12 20:16:53 查看:1205次 来源:胡锐谨(专做刑事)

  被告人王某涉嫌诈骗罪一案

  辩护意见书

  审判长、审判员、人民陪审员:

  安徽文法律师事务所接受被告人王某委托指派胡锐谨律师作为其辩护人,依法参与本案诉讼。辩护人通过查阅本案全部卷宗材料,并多次会见被告人,通过今天的庭审,对本案有了较全面的了解,现根据本案事实发表如下辩护意见。

  一、辩护人认为公诉机关对被告人王某涉嫌构成诈骗罪的指控不能成立。

  公诉机关指控被告人王某涉嫌诈骗罪的主要依据是其所在的中鼎公司通过以虚构投资盈利好吸引客户入金湖南澳鑫或阿凡平台,后以指导老师名义提供虚假行情,让投资者持重仓操作增加爆仓概率,致使投资者亏损,公司则与客户对赌赚取客损及手续费。现就公诉机关上述所指控的内容进行辩解。

  (一)湖南澳鑫及阿凡公司搭建交易平台,中鼎公司为其扩展客户,投资者通过交易平台进行现货买卖,盈亏自负,平台和代理商赚取交易手续费,除湖南澳鑫和阿凡无期现货从业资质外,其他过程完全正规的现货平台交易和代理模式相同。这也就是为何很多资深投资者发生了亏损,也认为是正常的投资失败。现货投资的目的本身就不是为了交割实物,而是在市场行情波动中赚取利差,有无实物交割,不能成为指控本案诈骗的依据。

  (二)期现货交易市场,本身并不创造利润的,类似赌球的平台,一方亏损的钱除去手续费外都会成为另一方赚取的钱。公司的确隐瞒了存在与客户直接对赌的事实,但是在平台中,反向购买的客户间也是对赌关系。其实澳鑫阿凡平台可以看做一家赌场,在赌博合法化的地区,赌场经营者本身也参与赌博坐庄,但在长期经营状态下其盈利总是高于亏损,原因在于,赌场的资金持有量远高于其他普通参赌者,参赌者赢钱时,往往会继续追加赌注,直至输光为止,很少见好就收。再比如世界杯期间的赌球平台,即使平台非法,但只有其没有操纵后台,或者不返还奖金,那么他只会涉嫌开设赌场罪而不会涉嫌诈骗罪。回到本案也是一样的道理,如果客户在盈利时及时出金,而不是追加投资,以重仓操作追求更大的盈利,那么他也就不会发生亏损。所以,除非有确切的证据证明在这场赌局中,其利用技术手段,干预后台数据,人为制造客户亏损,否则中鼎公司与客户对赌并赚取客损的行为不能成为指控其涉嫌诈骗的依据。

  (三)有关于虚构投资盈利好,有资深分析老师等方式扩展客户涉嫌诈骗的指控更没有法律依据。即使是合法期货交易平台的代理商,也会用这种宣传方式吸引客户。期现货市场是一个风险极大的金融市场,这是每个投资者都知晓的常识,有人赚钱就有人亏钱,不像股票市场,可以在某个时间点,投资者都处于盈利状态。而且在客户入金前,公司都有对客户进行风险提示和告知,并没有保证投资一定盈利。而且夸大和失实的宣传,只是吸引客户开户,开户入金后资金任由客户控制。故虚假夸大的宣传只能认定民事上的欺诈,而非刑事上的诈骗。

  (四)起诉书指控中鼎公司的工作人员将预测的虚假行情提供给投资者,致使投资者亏损的指控更是没有任何依据。根据现有的证据都证明,两涉案平台的数据和国际数据是同步的,没有人在后台人为篡改。如果中鼎公司真有人能预测国际市场波动方向,那么他们直接在正规交易平台进行投资必然稳赚不赔。所以该指控明显有悖事实。

  (五)高风险对应高回报,这是所有投资行业固有的规律,这更是金融市场的常识。本案确存在公司工作人员建议投资者持重仓操作,但重仓操作的风险客户是明知的,一旦投资方向正确,那面对应的也是高回报。如果不能证明公司在反向提供数据的背景下建议客户重仓操作,那么仅仅是单纯建议客户重仓操作的情节,不能成为指控公司员工涉嫌诈骗的依据。

  (六)从案卷材料中提供的部分客户投资盈亏流水中我们看到,并不是客户一直处于亏损状态,也并非一开始刻意让客户盈利,随后即让客户亏损,客户在案涉平台投资是完全可以盈利的。如客户左喻,自2016年7月7日入金,至7月11日时,两份合约盈利数额最高达到145400元,其中LNG100号合约在入金当天首次操作即亏损25500元,AG100号合约在入金次日的第二次操作时即亏损21000元,但后续的几笔交易中都是盈利状态,且一直持续到2016年7月18日,如果客户在盈利时及时出金,便不会发生亏损。但往往盈利的客户会继续投资,一旦行情有大的波动发生亏损且不愿意继续追加投资的情况下,客户在该平台的投资也就会定格为亏损状态。不能因为有客户亏损,就认定平台存在诈骗。股票市场也经常出现巨大波动导致投资者血本无归,家破人亡,但只要没有人为操纵行情,那么,再大的亏损出现也不能认定平台存在诈骗的依据。

  (七)湖南澳鑫公司最终是以涉嫌非法经营罪被追诉。从本案案卷中我们可以看到,客户的资金首先是进入湖南澳鑫、阿凡公司,在客户进行投资操作之后,澳鑫阿凡公司再根据客户交易及盈亏情况对资金进行结算。从中鼎公司的资金流水会计账簿(证据卷3P106)我们可以看到,每个月澳鑫阿凡公司都有大笔的资金汇入中鼎公司,这些资金包括客户的亏损以及手续费。且从奥鑫公司的平台维护员工林利的口供(补充侦查2P17)我们看到,后台也能看到客户资金在客户和交易商间流转。所以澳鑫、阿凡公司对于中鼎公司与客户之间有对赌关系,赚取客户的亏损的事实是明知的。如果认定中鼎公司涉嫌诈骗的话,作为平台提供者和资金结算者的澳鑫、阿凡公司自然是诈骗罪的共犯。所以中鼎公司只可能与澳鑫阿凡公司构成同一种犯罪名,而不应涉嫌他罪。

  (八)被告人王某对于中鼎公司赚取客户亏损涉嫌犯罪并不明知,其主观上不具有犯罪故意。包括本案被告人王某在内的多位业务员,他们虽然参与了起诉书中指控的内容,但是他们的主观恶性极小。中鼎公司的业务员当中,有很多人都是天津当地的高校毕业生。他们通过校友的邀请,学校的推荐,来到中鼎公司上班。入职培训时中鼎公司向他们出示了湖南澳鑫阿凡等平台的相关政府批复文件,以及相关政府官员到公司考察的宣传照片,而且当时从事类似行业的公司很多,没有任何一家被认定为犯罪。所以他们坚信湖南澳鑫阿凡等公司从事着合法的期现货业务,中鼎公司的代理行为也是合法的经营行为。他们都憧憬着通过自己的不断努力,开发更多的客户,获得更高的提成。即使到了后期,他们或多或少的知晓公司赚取客户的亏损有所不当。但这并不代表他们明确知晓该行为涉嫌诈骗。就连众多资深投资者至今也没有怀疑他们投资的澳鑫阿凡平台是非法平台,那么业务员不知道公司涉嫌诈骗显然是符合正常逻辑的推断。比如被告人王某,从被害人的笔录中我们可以看到,她曾多次将自己的身份证件出示给投资者,试想一下,如果她明确知道公司的行为涉嫌诈骗,怎么可能向受骗者暴露自己的真实身份?

  二、如果法庭坚持认为本案涉嫌诈骗,那么请法庭在事实认定和量刑时充分考虑如下事实与情节,并依法减轻从轻处罚。

  (一)起诉意见书认定被告人王某的涉案金额中,被害人左瑜以及王国斌的亏损金额应予以扣减。

  (1)根据庭审中查明的事实及质证意见,辩护人认为根据现有证据能够认定被害人左瑜的投资款在案发前已退还78000元。参照最高人民法院研究室《关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》的指导意见,认定诈骗犯罪的数额时,应把案发前已被追回的数额扣除。故左瑜的亏损数额应为15843.23元。

  (2)王国斌是否为王某所开发的客户,本案案卷中的材料无法形成完整的证据链,且其中的关键证据未提供合法来源,具体理由在质证阶段已经阐述。故王国斌的亏损不应计入王某的涉案金额。

  综上,王某最终的涉案金额应认定为80998.33元。

  (二)被告人王某在本案中属从犯。涉案的犯罪行为系公司直接的主管人员和其他负责人员以单位名义实施的诈骗行为,并且诈骗所得也归属于单位所有。王某是数百名业务员的其中之一,主要从事客服工作,只领取基本工资及提成。对公司经营活动不具备决策、控制、干预能力,在本案中没有实际控制、转移、支配涉案资金。故应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

  (三)王某社会表现一贯良好,无犯罪前科,即使涉嫌本案犯罪,也是初犯、偶犯;到案后一直积极配合公安机关查明案情,态度良好,庭审中当庭自愿认罪,其也愿意赔偿客户损失,依法可以从轻处罚。

  (四)中鼎公司的员工也有几百人,但本案人同在逃的几位高管在内,被追诉的却只有区区不到20人。很多涉案情节远高于本案且身份明确的其他员工并没有受到追诉。如果单纯以涉案数额对诸位业务员处以较重的刑罚,那么他们在结束几年的牢狱生活重返社会的时候,看到当时和他的在同一个公司上班的其他同事,未受到任何追诉,一直自由自在,而他们却因为身上有刑满释放人员的烙印在生活和工作中处处受歧视。那么这些年轻人很可能因为此事不再相信这个社会是公平的,也不再相信法律是公正的,因为他们在这个案件的办理中,没有感受到司法的公平与公正。故本案在量刑时应充分考虑上述特殊情况,酌情从轻处罚。

  辩护人检索了近年来类似案例的生效判决,庭前已提交部分至公诉机关及法庭,部分地区认为代理商同样涉嫌非法经营罪而非诈骗罪,并对涉案业务员免于刑事处罚。即使认定了诈骗罪,在对于案涉业务员的量刑时也尽可能适用了缓刑。本案模式的互联网金融欺诈行为其实由来已久,尽管类似案件都有受害人数多,涉案数额大等特点,但该种犯罪对社会的危害性与操纵证券、期货市场罪,或诱骗投资者买卖证券、期货合约罪相当,而上述两罪名的最高刑只有十年。鉴于司法实践中对类似案件的定性存在争议,建议法庭在量刑时能综合考虑本案的社会危害性、被告人的主观恶性及在案件中属于从属地位等因素,对被告人作出罪刑相适的刑罚。

  辩护人:

  年 月 日


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