妻子“擅自堕胎”侵犯丈夫生育权？

　　妻子擅自堕胎是不是侵犯丈夫的生育权?我们经常在实务当中看到有丈夫因为妻子没有经过丈夫的同意就去实施人工流产，然后这个丈夫就会去到法院去告妻子侵害了自己的生育权，要求损害赔偿这样的案件。那妻子擅自堕胎是不是侵害了丈夫的生育权?这个问题在法律理论界和实务界争议还是比较大的：到底这个生育权是一种什么性质的权利，是人格权还是身份权，是有争议的;那生育权行使当中的这个冲突应该怎么去解决也是有不同的看法的。目前法院的判决基本上都是援引《妇女权益保障法》关于保护妇女生育权生育自由这样的条款来进行的判决，也就是说这一类的判决我们看到，法院都会去保护妻子的堕胎权，丈夫他无权请求损害赔偿，法院都会驳回丈夫的这样的诉讼请求。

　　我们看到现在法院的判决基本上都是这样的判决，但是到底这个生育权是什么权，什么性质的权利，到底我们怎么认识这样的夫妻在行使生育权方面的冲突，确实有很多讨论的。尽管法院的判决它是依照《妇女权益保障法》和《<婚姻法>司法解释(三)》的条款，都有了统一的判决，但是其中的理论争论并没有停止，而且还是非常多元化的争论。我认为生育权肯定是一种人格权而不是身份权，它也是一种绝对权、支配权。事实上夫妻双方任何一方生育权的实现都需要对方的配合，这是由人的生理特点决定的，但是并不能由此就来否认生育权的绝对权属性，也不能由此来否认生育权是一种人格权，不能由此来认定生育权就是身份权，不是说你结婚了有这种夫妻身份才有生育权，生育权是一种人格权，是作为一个人他是具有这样的一种权利，不是因为你是作为丈夫的身份或者是妻子的身份才享有的权利。

　　所谓夫妻之间侵害生育权的问题，实际上多数时候并不是侵权，而是因为夫妻在生育权行使方面他发生了冲突，因为丈夫和妻子是独立的来行使自己的这种生育权，所以在行使上他可能意见不统一，可能就会发生冲突。可能是因为生育权行使方面的冲突，是这样的问题，而不是说妻子擅自堕胎侵害了丈夫的生育权，不是这样的问题。由于生育权人格权的属性，以及夫妻必须协力必须合作才能完成生育行为这样人的生物属性的制约，生育权行使当中的冲突是在所难免的，是经常会发生的。无论是法理上还是在实践当中，对于妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求。相反，妻子堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障。从法理上来讲，要求妻子“善意堕胎”的观点是违背生育权绝对权和支配权的性质的，是违背生育权人格权属性的。如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生育权的客体上设定了两个不相容的权利：如果规定妻子人工流产有告知丈夫的义务，等于为妻子设定了一个与生育权的排他支配性不相容的告知义务。这个与生育权的属性是有冲突的，是不相符的。之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是基于女性在生育过程当中的天然作用，如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。正是因为立法者担忧这一点，所以在法律上才有了《妇女权益保障法》和《<婚姻法>司法解释(三)》的规定，赋予妇女用几乎绝对的堕胎自由。丈夫不能以妻子擅自堕胎为由去要求损害赔偿，因为妻子的这种行为不是侵害丈夫的生育权。从国际上来看，在外国几乎也都无一例外的，都是赋予妇女有生育的自由也有不生育的权利，并且妇女有权决定自行生育或者是终止妊娠，有人工流产这样的堕胎自由。那么夫妻发生生育权的冲突怎么解决呢?生育权在行使当中一个愿意生一个不愿意生，一个要人工流产，另外一个不同意人工流产，夫妻之间会发生这样的冲突，怎么解决这种冲突，以下方案可供采纳。

　　多数夫妻结婚以后都会生育子女，但这也只能说明生育行为是婚姻的可能结果而非必然结果，“丁克”家庭的日益增多是一个不争的事实。此外，即使夫妻双方有生育的打算，对于什么时候生育，生育几个子女，可能还有分歧，并且这仍然属于夫妻个人生育权的范畴，应当由夫妻个人来自由决定。如果武断的推定夫妻结婚后即对生育达成了合意，那么就非常容易造成夫妻一方对自己本来没有签订的契约构成违约并承担违约责任。而这是不公平的，并且在事实上严重的减损了生育权的绝对权属性。当夫妻的生育权行使发生冲突的时候，则首先推定夫妻双方并没有签订生育的契约，如果一方认为有生育契约，那就应当承担起举证责任证明生育契约的存在。在妻子未告知丈夫而自行堕胎的情况下，丈夫如果想主张损害赔偿，必须证明双方存在生育契约，从而才能要求妻子承担违约的责任，如果丈夫可以证明双方事实上存在生育契约，比如说双方在结婚以后没有采取避孕措施，那女方无故不履行这样的一种约定私自堕胎，应当承担违约责任。那夫妻双方不能在生育问题上达成合意，也不意味着丈夫的生育权就永远无法实现，目前法律所提供的救济途径就是，丈夫尽管不能请求侵权损害赔偿，但是丈夫可以提出离婚，通过离婚这样的救济途径来实现自己的生育权，所以法律上并不是说不保护丈夫的生育权，而是通过另一种救济途径来保护丈夫的生育权的。

　　(观点来自马忆南教授)