“基于债务关系之支配权”评注

　　摘要：债权物权化一直是存在于财产权“物债二分”边界的混沌存在。而有关于此类债权契约为何可以物权化，如何物权化也一直是学界颇有争议之话题。探究问题之实质，缘于债权与物权的概念各自从其极端特例出发抽象而成，本身即有交叉，即所谓的物中有债，债中有物。同时，看似二者边界清晰的表象下，其间也充满了流动性，典型如通过债权契约实现的物之支配关系，他们一旦背后有了法政策的强力驱动，即有债权物权化的可能。而本文以金可可教授的论证思路和观点为蓝本，对债权物权化有一个前续性的提炼认识，然后在此基础上探讨几种较常见的债权物权化形式，以资大家参考。

　　一、文章含涉之内容

　　本文章是以德国法，及德国民法学者学说为主要蓝本，站在“债权物权化”的总体框架下对债权物权化的特殊法律现象及其特殊性进行的研究阐释，着重于其中“支配权”分析，寻找隐藏在债务关系中的支配权“物权性”特征。在文章中，作者主要分为三个部分进行分析论证：一、基于债务关系之支配权：两个阶段与双重结构;二、基于债务关系之支配权之支配权的物权性;三、基于债务关系之支配权与物权的区别。

　　在文章第一部分“基于债务关系之支配权：两个阶段与双重结构”中，作者将债务关系在“事件点(标的物移转)”上分为两个部分：纯粹债权债务关系的“单一债权理论”阶段和标的物移转之后的基于债务关系的支配权阶段。其将支配权产生归于第二阶段，并由此产生该第二阶段结构上的双重性：债权债务双方互为请求，为或不为一定行为的义务的结构，与债权人基于占有权或支配权对抗一切第三人的法律关系的第二结构，并认为该第二结构“超出了以相对性为特征的债权债务关系之范围”。由此，作者总结性地写道：“在这两个阶段及其双重结构中，法律关系以及相关权利之性质与状态都颇有不同，须分而论之，方能清晰解释其实质。”

　　在本章第二部分“基于债务关系之支配权之支配权的物权性”中，作者首先对支配权的物权性从“支配性以及绝对性”两个方面进行了分析。在支配性特征的分析中，作者援用德国民法典以及瑞士民法典规定的变价权以证明在不动产负担的情形下，基于债务关系之支配权的“物权内容或特征在于无须相对方意思协作”，并加之权利的排他性，说明该支配权足以对抗任意第三人。在论述占有、使用的过程中，作者得出“占有与使用，都仅仅代表一种事实上的支配关系或’事实上为一定行为之可能性’，并不足以证明支配权的存在。支配权的存在，则需要以占有权或使用权的存在来证明，而无论此种占有权或使用权为债权性抑或物权性之权利。”在绝对权分析中，其得出物权之绝对性具体应由三个方面的保护构成：“一、针对第三人之诉讼保护;针对任意第三人之处分保护或继受保护;享有抵御破产及强制执行之能力。”并得出“物权之对抗任意第三人之效力，未必都来自于物权之绝对性。亦可基于占有之事实产生绝对性”的结论。据此结论，作者展开了“针对任意第三人之诉讼保护”(亦可称为“占有之诉”)的讨论，以“占有”之事实论证了“占有保护请求权”的物权性。然后，作者针对德国民法典第1007条展开了“占有权之诉”的论证分析，在侵权保护内容中，作者提出了“直接赋予承租人以侵权损害赔偿请求权的主张，理由是：“不仅更为便捷，而且保护上亦更为周全(以德国学者的通说，承租人即得以第三人侵害占有(权)为由，直接要求第三人承担损害赔偿责任。瑞士法上，在征收情形，直接使债权性之利用权人享有充分的损害赔偿请求权)。接着，作者在第(三)“处分保护与继受保护”中，作者主要说明了一下几个问题：在动产方面(1)以现实占有为前提，可对抗新所有权人之返还请求权;(2)非自愿丧失占有的，得以前占有人身份，要求(作为现占有人)物权取得人返还标的物。在不动产上，唯有租赁权方受类似保护。于此所利用的，是契约法定移转“这一债法上的工具”，结果确使整个债务关系具有对抗权利后手之效力，葛恩胡伯(gernhuber)称之为“债务关系之物权化”。在第(四)“抵御破产及强制执行之效力”部分，作者认同“基于债务关系之动产占有权人依1007条之返还请求权，在现占有人之破产程序中享有取回权。”但这种取回权是有条件的，须占有权人非自愿丧失占有，现占有人取得占有时为恶意或标的物系占有权人之脱离物。该“取回权”唯一例外的是不动产租赁关系仍继续存在(德国不能支付法第108条)，由此不动产承租人之支配权方具有最终抵御破产之效力。而在强制执行中，基于债务关系之动产占有权人仍占有标的物的，在针对标的物所有权人之强制执行程序中，原则上有权提出第三人异议之诉;基于债务关系之动产占有权人丧失占有的，如满足第1007条之要件，亦有权于针对现占有人之强制执行中，提出异议之诉;基于债务关系之不动产承租人，以使用之移交为前提，有权对抗强制拍卖之买受人。

　　在文章第三部分“基于债务关系之支配权与物权的区别”中，作者提出“物权化仅使债权具有物权之某些特征，却不会使之具有物权之全部特征并成为真正物权”，认为两者的区别主要有以下几点：1绝对保护之前提不同物权人往往是普遍的/无条件地享有这些保护，而基于债务关系之支配权人则是例外地/以符合特殊条件为前提零星地享有这些权利;2 保护范围与强度不同 基于债务关系之支配权所受绝对保护，因标的物/法律关系类型之不同而不同，且在诉讼保护中，基于债务关系之支配权人往往仅能对符合特定条件之人请求返还;3受债务关系之制约不同 债权系由负担行为所设定，物权系由物权行为所设定或移转，其内容与效力完全由物权行为所决定。这一基本架构，决定了基于债务关系之支配权与物权的最大不同：即前者仍受到债务关系之极大制约，而后者则完全从债务关系的束缚中解放出来，债务关系消灭的，基于债务关系之支配权亦随之消灭，但物权却独立不改。如在“受解约权之限制”，“处分权受有限制”两个方面例证。

　　二、文章内容之评析

　　首先，从作者的题目来看，作者基本以德国民法及学者的观点为论证对象，试图从理论的源头找寻基于债务关系之支配权的合理的物权性特征支撑，以作为表明债权物权化观点的论据。从通文整体上来说，无论是作者的论证方法，抑或是法理支撑，抑或是行文的严谨性以及构思来说，本文是非常具有新颖性，创新性以及前瞻性的，是一篇读起来非常具有味道的基础性的民法学的优秀文章。但美中不足的是本文过重于探讨德国对于基于债务关系之支配权物权性的分析以及以德国法学家为主要组成的西方法学家为主要论证支撑，而忽视了该种讨论对我国理论及民法实践的影响，换句话说，作者着重于在表达德国的东西，本文的题目或许也可以称之为“德国民法中基于债务关系之支配权”。或许是篇幅所限，抑或是作者本身意思之所在，但在该篇文章的注释中给出了我们答案，本文系“潘德克顿法学、《德国债法现代法》与欧盟侵权法一体化——从德国侵权法的历史发展与最新动态看我国侵权法的应然体系与制度框架”与“潘德克顿法体系渊源论”之中期成果，对中国的影响部分尚未展开，现在只是表明一种西方的态度。但无论如何，本文的题目确实值得商榷，有待讨论。

　　其次，从文章结构上来说，本文章主要分为：“引文——基于债务关系之支配权：两个阶段与双重结构(存在，论证前提基础)——基于债务关系之支配权的物权性(性质，论证主体)——基于债务关系之支配权与物权的区别(特有性)——结论”几部分，单从文章的整体构思来讲，无可挑剔。但一旦将该种结构的视野缩小，放诸于文章的第二层甚至第三、第四层结构时，讨论的问题多了，难免有所偏差，照顾不周。我们先从第一部分“基于债务关系之支配权”来分析，仅从该部分的标题我们发现不出什么问题，但通过通读该部分的内容，不难发现，该部分将债务关系分为“纯粹债权债务阶段”和“基于债务关系之占有权”阶段。换句话说，即支配权内容只存在于“基于债务关系之占有权”阶段。相反，本部分的题目将该两阶段完全纳入到了支配权的统领之下，因此造成了该部分词不达意、言不由衷的自相矛盾局面。或许有人会认为“基于债务关系之支配权”仅为一种文章上的一般协调性、不表意的题目前缀，但再观之后两部分的题目，分别为为“xx支配权的xx”“xx之支配权与xx”的结构，由此，该部分题目问题甚明，不予赘述。在下一部分“基于债务关系之支配权的物权性”中，作者采用了四大块来论述分析，分别是：物权性概说(1.要素2.支配性3.绝对性);针对任意第三人之诉讼保护(1.占有保护请求权2.基于占有权之请求权);处分保护或继受保护(1.基于债务关系之动产占有权2.基于债务关系之不动产支配权);抵御破产及强制执行之效力(1.破产中之效力2.强制执行中之效力)。而后面的诉讼保护、处分保护或继受保护以及抵御破产及强制执行之效力三大块系物权性概说中绝对权所论及的内容，作者在对绝对权内容进行总结性概说的时候也提示性地说道：“下文即主要针对物权性概念中的绝对性之三个方面，考察基于债务关系之支配权究竟具备了多少绝对效力，从而进一步检验其物权性程度。”由此，问题豁然开朗，即按照一般正常写法，后三部分应统一归入绝对性的统摄之下，作为绝对性的子标题分而论述，此时，“基于债务关系之支配权的物权性”便只存在“要素、支配性、绝对性”三部分。

　　最后，从文章的内容上来说，作者专注于单从债权的物权性特征分析入手，以阐明游离于物权和债权之间模糊地带的原因，将该原因的关键点落脚于“占有”之上。这种观点有其可取之处，但亦不甚完美。本文章中，没有关注到债权与物权区分的根本原因，没有在该根本原因的前提下进行讨论，同时这些原因也是债权物权化批评的原因之一些。考察物权与债权划分的发展历史，我们可以清晰地发现其间人为划分的痕迹十分明显，当然也包括其背后促使这种区分的更深层次的社会经济原因。物权的种类仅仅包括所有权当然远远不够，在定义物权应为绝对权、支配权，具有对世性、公示性之后，法学家们又开始对通过契约对物实现的某些支配关系进行一定的技术处理，使他们符合物权的特征，逐渐形成了用益物权与担保物权的体系。而他们所采取的技术处理的手段只要是切割，即将那些物上的债权债务关系切割出一部分，配之以相应的公示手段，从而上升为定限物权。例如我们所熟悉的各种他物权，都是“从交易双方的债权关系‘切割’下来一定的权利义务关系，常常不是连同债务或其他请求权能一起切割下来(各用益权)就是附从的债权关系切割下来(各担保物权)，经由公示而产生对世效力，是故可以一方面将这些权利义务关系随物转移，对可能的受让人产生效力，另一方面也可以实现定限物权的自由处分，从而符合诸如用益物权、担保物权的特征。然后，物权法定原则的引入，正式在定限物权与其他用契约实现的物之支配关系之间划出了一道较为清晰的界限，因此也构成了物债二分体系的基石。正如王泽鉴先生所说：“物权法定主义的主要内容是物权的类型固定与类型强制。”因此，换句话来说，在物权法定主义的立法模式下，一项民事权利是否属于物权，并不取决于权利本身，而是取决于立法者的选择”，即“一项财产权利能否归类于物权将不得不仰仗立法者自身的判断和认知能力。而立法者对于选择何种契约的何种内容可以上升为物权内容，主要是对社会需要以及公示成本的衡量。而其中，最主要的考量因素可谓是公示的成本与效果，由此，产生了物权的绝对性。回到本文章，作者单纯地在本是立法者选择考量过的“物权选择库”中继续讨论基于债务关系的物权性内容，颇有多此一举之嫌疑，即在物权自由的体例下，物权性本是通过契约实现的物之支配本应具有的一定内容，该内容以相应的物权公示手段而有所差异。但也不尽然，近些年来，随着登记公示成本的降低以及交易市场的繁荣，不断呼唤新的交易物权类型，立法仍固守物权法定主义的立场，欲凭借标准化的立法来满足市场要求，其合理性在一定程度上是值得质疑的，故学界要求突破或软化物权法定主义的呼声也不断高涨。因此，本文章在一定程度上被理解为以学界呼声推进立法者政策考量之依据也无不可。

　　三、常见的债权物权化形式

　　(一) 租赁权物权化

　　该效力集中表现为"买卖不击破租赁"原则，即房屋承租人得在出租人转让房屋时继续享有承租权，该租赁权具有对抗第三人的效力。除此之外，租赁权物权化还包含如下几方面内容：承租人可基于对不动产的合法占有，对第三人侵害租赁物和租赁权的行为，可请求其停止妨害和赔偿损失。在一定条件下，承租人可为转租或租赁权让与之行为。

　　但也有学者对租赁权是否为债权提出了质疑。认为正确的理解应该是根据买卖合同而取得的所有权不得对抗此前存在的承租人对租赁物进行使用收益的权利，进而认为这种权利的性质也是一种物权。因此"买卖不破租赁"完全符合民法相关法理，并非属于"债权物权化"情形。笔者认为，依据"物权法定"原则，在法律尚未明确规定租赁权为物权时，不宜认定租赁权因具有物权性质而就此认定为物权，而只能做边缘化的理解，即其被物权化。这一过程考虑到了人的基本权利居住权，使得房屋管理体制从注重保护所有权人利益向注重保护使用人利益转变，保障了承租人生活的稳定。体现了促进资源合理利用的价值取向，使得房屋的利用价值得到了充分的发挥，同时也保护了房屋租赁交易安全。

　　(二)优先购买权

　　优先购买权是指公民、法人在特定买卖关系中, 依法享有在同等条件下, 优先于其他人购买出卖人的财产。它主要适用于共有中的共有人, 承租人、承典人也可以享有优先购买权。如果出卖人未尊重优先购买权人的权利, 将标的物出卖给第三人, 优先购买权人可请求人民法院宣告该买卖合同无效。应该说, 优先购买权是附随于买卖关系的, 法律设定该权利, 只是对出卖人所附加的义务, 可视为买卖关系的组成部分, 因此, 优先购买权本质上仍属债权。但法律既然赋予某种债权以优先受偿的效力, 事实上就肯定了优先购买权具有了物权的性质, 表现在:优先购买权具有对抗第三人的效力, 即它不仅仅可以对抗出卖人, 而且可以对抗第三人。依日本学者的观点, 民事权利可分类为实质权利和技术性权利。前者如具有实体利益的物权和债权, 后者如具有实现实体利益权利手段或方式的形成权和抗辩权。当然, 由于优先购买权人在购买前并非直接占有标的物, 也不是标的物所有人, 因而不能以所有人或占有人的身份要求直接取得对标的物所有权或占有权, 只能通过确认他人买卖合同无效的方式保护其权利。另外, 优先购买权是法定的而非当事人约定的权利, 体现法律对特定当事人的保护。明确优先购买权的物权性, 有利于加强对特定人的利益保护, 防止出卖人和其他买受人通过协议任意更改法定优先购买权的规定。

　　(三)所有权保留制度

　　在分期付款买卖中, 标的物的所有权不因交付而转移, 而是随着买受人付清全

　　部价款而转移, 从而使买受人积极支付价款, 保障出卖人获得全部价款的制度。买受人在价款付清前可以先占有、使用标的物, 所有权保留买卖中的买方对标的物的权利即具有物权的性质, 在所有权完全转移前受让人所享有的权利也并不是完全没有排他的效力。随着市场经济的发展, 信用经济的产生, 分期付款买卖方式将会越来越多。从广义上讲, 所有权保留是一种物的担保方式, 我国《合同法》第134 条已明确规定了这种担保方式。所有权保留作为担保物权, 具有物权的性质, 不仅可以对抗买方, 而且可以在买方将标的物转移后对抗第三方, 对于保障卖方利益更为有利。

　　四、结语

　　债权物权化，是债权和物权在现代社会互动的结果，这种互动来源于两者间的相生相依，通过技术手段，如政策上法定性的采取、预告登记的采用等，打破了债权平等，使某些债权相较于其他债权具有了某种程度的优先性;抑或依据以占有标的物为内容的债权的占有性质的延伸予以效力的强化。统而言之，随着社会的发展，公示成本的降低，法政策的逐步调整，新的物权形式化了的债权将愈发出现，我们的立法与理论界、司法界要在这个过程中予以充分的关注和调整。