“抚摸”是否属于强奸罪中“其他手段”

　　案例：

　　张某经人介绍到王某的理发店做学徒工,刚到理发店的当晚9点多,王某要教张某做足疗,便带张某到三楼的一间房子内,王某见张某穿牛仔裤,以衣服太紧、无法教其做足疗为由让其换上宽松的睡衣,然后让张某躺在按摩床上。王某抚摸张某腿部、腹部、背部并按摩,张某昏昏然。之后,王某趁机脱去张某衣服,抚摸、亲吻张某乳房。张某感觉晕乎乎的,浑身没有力气反抗。后王某趁机与张某发生了性关系。几分钟后，张某恍然醒悟，大骂王某是色狼,并打电话给其父母说明此事,其父母当即报警。(犯罪嫌疑人王某,男,40岁,理发店老板,被害人张某,农村女孩,15周岁,生活经历简单、无性经历,与王某的妻子有亲戚关系)

　　法律分析：

　　该案中王某强奸罪是否成立?司法界说法不一。

　　观点一、王某的行为构成强奸罪。理由在于王某先前的抚摸、按摩等行为使年少无知的张某因生理原因自然丧失反抗能力,不能反抗,继而发生性关系。王某的行为违背了妇女的意志,也符合强奸罪的行为方式的“其他手段”的要求。

　　观点二、王某的行为依法不能认定为强奸罪。张某与王某发生性行为属于自愿行为。

　　笔者认为王某的行为不能认定强奸罪，现从两方面分析该案是否构成强奸罪。首先，对于是否“违背妇女意志”，从刑法第236条的规定来看，违背妇女意志的行为方式主要有依靠暴力手段使对方不能反抗，强行与妇女发生性关系;通过胁迫手段使对方不敢反抗，实现与妇女发生性关系;利用其它手段使对方不知反抗，与妇女发生性关系。结合案情来看，王某的之前的抚摸行为、以后的发生性关系的行为，张某都是没有一点反抗的意思表示的。而从案情表述上可以明显看出，此时的张某完全具有反抗能力，这说明了王某的当时的行为并没有引起张某的反对，也就不存在违背其意志的问题。同时，张某在被抚摸时没有制止、在被脱衣时没有制止、在发生性关系的时候也没有出声制止，王某又如何判断违背了张某的意志呢?所以，不能以张某后来的表现倒推王某当时的行为违法。

　　其次，虽然案情表述张某仅仅15周岁，属未成年人，但不属于幼女。其自身是对王某实施的行为张某是有认知的。从《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”来看，最高院也没有对和幼女发生性关系一概而论都构成强奸罪。在没有任何能够证明张某违背王某意志的证据的情况下，以张某仅仅年满15周岁、缺乏防卫意识来推定张某“违背了妇女的意志”明显违背罪刑法定的刑法原则。什么是犯罪、犯罪的构成要件是什么，均是由法律来规定的。

　　我们刑法原则告诉我们必须坚守四个字：疑罪从无。在这个案件中，对于王某是否采用了暴力、胁迫或是其他手段、违背张某意志这两个罪与非罪关键点上都没有证据予以明确证明，而采取民事案件一般都不采用的推定，更不符合刑法的刑罚适用主客观相一致的原则。所以，不论是根据刑法的原则，还是根据强奸罪的构成要件，王某都不宜认定为强奸罪。