欠缺资质或超越资质等级的承包施工企业不具备建设工程施工合同主体资格

　　1.借用情形。在“方文亮与金土地公司等建设工程合同纠纷案1”中，金土地公司与马村区南水北调中线工程建设指挥部签订了一份房屋拆除协议，工程地点为马村区水采社区。后方文亮与金土地公司签订一份合作协议，约定由方文亮组织实施马村社区水采社区拆除工程。方文亮便借用金土地公司的资质，以金土地公司的名义中标了马村区水采社区拆除工程，并实际组织了施工。发包方指挥部办公室对工程进行了验收，并依约向金土地公司支付了工程款。后方文亮与金土地公司对工程款归属产生争议，故诉至法院。法院审理后认为，方文亮与金土地签订的合作协议书，因作为实际施工人的方文亮系公民个人不具有拆迁资格，借用了金土地公司的拆迁资质进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第二款之规定，应认定为无效合同。二审法院亦维持了该认定。

　　2.挂靠情形。在上文“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司建设工程合同纠纷案”中，莫志华挂靠于深圳市东深公司，并以东深公司名义与长富公司签订长富广场工程协议，后因故发生争议，莫志华、长富公司故诉至法院，该案经第三次的再审审理后，法院认为，根据我国《建筑法》第十二条、二十六条的规定，东深公司与长富公司签订的建设工程协议因不符合资质要求，违反了法律、行政法规的规定，而归于无效。

　　1.参见河南省马村区人民法院(2011)马民初字第52号民事判决书，河南省焦作市中级人民法院(2012)焦民三终字第46号民事判决书。

　　2.《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件使用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”

　　3.参见《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：(一)有符合国家规定的注册资本;(二)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;(三)有从事相关建筑活动所应有的技术装备;(四)法律、行政法规规定的其他条件。”

　　4.《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”