从公证角度谈知识产权证据保全 成都专业知识产权、合同律师罗维

　　知识产权如何维权

　　——从公证角度谈知识产权证据保全

　　在专利等知识产权案件中，证据保全制度尤其重要。首先，就其取证难度来看，专利权人要证明专利侵权行为的存在，以及侵权人应当承担的侵权责任，就必须证明被控侵权行为落入了专利权的保护范围，并且证明该行为给专利权人造成了损失。专利权人如果不具备专业的法律知识和丰富的取证经验很难获得有权侵权行为的规模以及侵权人因侵权行为而获利多少的证据。其次，专利等知识产权案件的证据具有隐蔽性、易逝性，侵犯专利权的人容易被打草惊蛇，证据很可能被侵权人转移或者销毁。总之，侵权人在暗处，权利人在明处，如何保全好证据，成为了知识产权维权关键的一步。

　　目前常用的知识产权的证据保全方法有两种，一种通过公证，另一种是申请法院证据保全。公证以其较高的证明力、隐蔽性以及其高效性成为知识产权证据保全中较为主流的做法。

　　一、 公证具有较高的证明力

　　根据《中华人民共和国公证法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。因此，在诉讼中，若无相反证据，公证文书可以直接作为法院裁判的事实依据。而被侵权人自行收集的证据很容易被无效、也很难自圆其说。

　　二、 公证具有隐蔽性

　　根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条以及《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第十五条，监督购买侵权物证或者外出提取侵权证据时，为便于申请人取证，在不违反程序规定的情况下，公证人员可以不公开身份进行。 在知识产权案件取证过程中，公证员不必“打草惊蛇”就可以获取证据，被侵权人由此可以在谈判中占领优势地位，也可以有更多选择权进行维权。

　　三、 公证具有高效性

　　首先，在不违反《中华人民共和国公证法》强制性规定的情况下，公证人员可以按照被侵权人的公证需求进行公证，自由选择度较大。而且，在无不可抗力情况下，公证处应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，被侵权人获得证据比自行收集证据或依靠法院证据保全要快捷、高效。

　　以下用一个案例说明法院对公证文书事实是如何予以认定的：

　　以 (2014)穗中法知民终字第956号《广州市财富饮食有限公司与宜宾五粮液股份有限公司侵害商标权纠纷上诉案》判决书中，法院对是否采纳公证意见的论述为例：

　　“首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定》第九条均规定，如无相反证据，当事人对已为有效公证文书所证明的事实不需要再提交证据，即法律和司法解释均对民事案件中的公证文书给予了较高的证据效力。另《中华人民共和国公证法》第二十六条规定，自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。(2013)济槐荫证经字第026号《公证书》已载明公证申请人济南金声玉振知识产权咨询有限公司经原告的授权以自己的名义对侵犯上述商标权的行为申请证据保全，故济南金声玉振知识产权咨询有限公司为调查取证而申请公证的行为，代表了五粮液公司的意愿，该公司与五粮液公司系委托代理关系，根据我国合同法对于委托代理关系的定义，委托代理关系分为以委托人名义进行的代理行为和以受托人名义进行的代理行为两种，两种代理行为均符合法律规定。本案中，济南金声玉振知识产权咨询有限公司以自己的名义向山东省济南市槐荫公证处提出公证申请，济南市槐荫公证公证处经审查以该公司作为公证申请人并无不当，也未违反司法部《公证程序规则》中关于公证执业区域的规定，故不影响该公证书的效力，不导致公证行为因程序违法而失效。其次，司法部颁布的《公证程序规则》第二十八条第二款规定：“公证机构派员外出核实的，应当由二人进行，但核实收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的，应当有一名证人在场。”中国公证员协会关于印发《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第一款规定：“对受理的保全证据公证事项，公证处应当派两名以上公证人员办理，其中至少应有一名公证员。”(2013)济槐荫证经字第026号《公证书》载明“济南槐荫公证处公证员李法东与公证处工作人员沈继荣随同胡根月到广州市白云区同和街同泰路财富渔港一楼大厅”并未违反上述关于证据保全公证应由二人进行，其中至少应有一名公证员的规定。最后，《中国公证员协会关于办理保全证据公证的指导意见》第八条第第三款规定：“公证处办理保全证据公证，可以根据具体情况采取临时封签、制图、拍照、录音、录像、复制、封存、非专业性鉴定和勘验、制作笔录等方法和措施”，(2013)济槐荫证经字第026号《公证书》在公证取证中通过拍照的方式保全证据并未违反上述规定。综上，财富饮食公司主张(2013)济槐荫证经字第026号《公证书》在程序上存在瑕疵的抗辩意见缺乏事实和法律依据，依法不予采纳。原审法院对(2013)济槐荫证经字第026号《公证书》公证保全的事实即涉案被控侵权白酒是财富饮食公司所销售的事实予以认定。”

　　法院从申请公证主体、公证程序、公证方式三个方面来进行评述，证明以上案例中公证文书的有效性。除此之外，公证的连续性、真实性、是否超越地域管辖等问题也是需要注意的问题。