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强奸罪一案无罪辩护词

2019/4/12 20:17:22 查看:953次 来源:宋俊

  真爱无罪

  ----张某某被控强奸罪一审辩护词

  尊敬的合议庭:

  安徽景旺律师事务所接受被告人父亲的委托,征得被告人张某某的同意,指派宋俊律师作为其涉嫌强奸罪案件一审的辩护人。本人通过会见、阅卷和参加今天的庭审,对本案的基本事实予以认可,不否认两人发生性关系的客观事实,但该事实能否上升到刑事处罚的高度,值得商榷。辩护人认真听取了公诉人的公诉意见,辩护人认为公诉人对一般的医学常识存在认识性错误,从而法律适用产生错误,被告人的行为不构成犯罪。

  本辩护意见分为以下三个部分:

  第一部分:证据之辨:本案鉴定报告不能作为指控的依据;

  第二部分:医学之辨:智力存在缺陷不等同于精神病;

  第三部分:法理之辨:指控被告人构成犯罪不符合相关规定。

  第一部分:证据之辨:本案鉴定报告不能作为指控的依据

  公诉机关以某检刑诉[2019]X号起诉书指控,“经某市某司法鉴定所鉴定,被害人吴某精神发育迟滞(中度),性防卫能力丧失”。对于该鉴定报告的鉴定结论,辩护人不予认可,辩护人认为该鉴定报告违反了《刑事诉讼法司法解释》有关鉴定规定,且鉴定结论存在方向性错误,不能作为案件的指控证据。

  1、《刑事诉讼法司法解释》第84条第1款规定,“对鉴定意见应当着重审查鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质”,本案中安徽某司法鉴定所(下称“某鉴定所”)出具的报告中没有将机构的资质证书和鉴定人员的资质证书附件在后,不符合鉴定的形式要件。辩护人无法断定某鉴定所和署名鉴定人员的鉴定范围,如果不具备相关鉴定资质,按照《刑事诉讼法司法解释》第85条第1、2款之规定,该鉴定报告应当予以排除。

  2、鉴定报告的检材不符合规定,该检材存在受污染的可能性。根据文书卷,26页的鉴定材料显示,“某鉴定所依据询问笔录和某院的门诊病历”而对被害人的精神状况和性防卫能力进行鉴定,询问笔录是被害人家属和办案民警的供述内容,从今天庭审的调查环节可以看出,本案证据材料中的言词证据的真实性和合法性存在不符合法律规定的情形,能否作为证据使用尚不确定的前提下,如何能作为鉴定的检材使用。另外,某市人民医院的门诊病历反映的是被害人于2008年的就诊治疗情况,现经过10年时间,被害人的经历发生了变化,经过了法定婚姻等客观事实,病例所记载的病情已经发生了翻天覆地的变化,该病例已失去了参考的价值依据。某鉴定所没有考虑到十年的治疗和婚姻等情况,仍然将2008年的旧病例作为鉴定检材进行鉴定,违反了《刑事诉讼法司法解释》第85条第3款“送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件”之规定,该鉴定报告应当予以排除。

  3、本案的基本情况属于不需要进行性防卫能力鉴定的范畴,侦查机关应当委托进行责任能力鉴定,而非性防卫能力鉴定,鉴定方向存在错误,从而导致指控的基础发生错误。在性自我防卫能力的司法精神鉴定中,不能按常规的鉴定模式办理,即不是对所有被害人都作出性自我防卫能力的意见,一般多为嫌疑人在实施奸淫时,被害人无反抗,司法办案人员疑其有精神异常,尚不能确定是否为强奸时,不但要对被鉴定人进行有无精神障碍的判定,而且还应对其性自我防卫能力进行评定。但是对以下两种情况就不应进行性自我防卫能力鉴定:一种是在奸淫妇女的案件中,被害妇女有明显反抗表示,这一事实足以表明这种行为是违背妇女意志的,不论被害人精神状态是否正常,均按《刑法》第 236 条强奸罪处理,不需对被害人的性自我防卫能力进行鉴定。另一种是“与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪”,对这类案件只需委托鉴定机构,对被鉴定人作出是否属间歇性精神病患者,其发生性行为时是否属于疾病的间歇期,也没有必要进行性自我防卫能力的鉴定。本案属于第二种情况,侦查机关应当对被害人吴某进行是否属于间歇性精神病患者,与被告人发生性行为时是否属于疾病的间歇期,该鉴定结论的是否决定着被告人罪与非罪的问题,但是公安机关对此没有进行鉴定,而是进行了无关重要的性防卫能力鉴定,从而造成指控的逻辑错误,无法排除被告人与被害人是在被害人间歇期发生性行为这一合理情况。

  4、本案的鉴定报告不能作为证据使用的另一原因在于该鉴定报告的鉴定方法违反了司法界的常规性鉴定标准。刑法学上将存在精神障碍的人俗称为精神病人,司法界对精神障碍的判定标准采用的是医学标准和法学标准相结合的规则,先从医学上看要求行为人是否存在精神障碍,然后从法学标准上看是否丧失辨认能力或者控制能力。因此对被害人是精神病人的认定标准采用的是与犯罪嫌疑人的刑事责任能力认定相一致的标准,也就是说按照《刑法》第18条之规定,将精神病人的责任能力分为无刑事责任能力、间歇性精神病人完全刑事责任能力、尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病人的限定刑事责任能力这三种。本案中,被害人吴某属于精神发育迟滞(中度),按照我国精神病学的通行观点,精神发育迟滞属于非精神病性精神障碍,分为三个等级,被害人吴某属于第二等级,这类等级的患者辨认能力和控制能力尚未完全丧失,属于限定负刑事责任。

  综上,本案的侦查机关虽然依法委托了鉴定机构对被害人进行了司法鉴定,但鉴定机构出具的鉴定报告形式上不符合法律规定,实质上没有对被害人的精神疾病间歇期进行鉴定,在被害人属于间歇精神疾病患者的前提下,无法排除被告人与被害人的性行为是在被害人疾病间歇期发生这一合理怀疑,因此公诉机关指控被告人构成强奸罪的证据不足。

  第二部分:医学之辨:智力存在缺陷不等同于精神病

  被告人与被害人于2018年9月发生了性关系,对于这一事实辩护人不否认。如何看待该事实是控辩双方的争议焦点,公诉机关认为这就是刑法上的强奸行为,构成犯罪,依据的是两高和公安部于1984年4月26日颁布施行的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》(以下简称《解答》)中“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的,不管犯罪分子采取什么手段,都应以强奸罪论处”之规定。对此本案事实能否适用该《规定》,辩护人持有不同的看法,辩护人认为首先要弄清楚一个事实,被害人是否属于精神病人,然后才讨论其他事实问题。

  1、本案的被害人是精神发育迟滞,所谓精神发育迟滞是指在中枢神经系统发育成熟(18岁)以前,即包括先天、围生期或生长发育过程中由于受到各种致病因素(遗传、感染、中毒、头部外伤、缺氧或内分泌异常等)的影响,使大脑发育不良或受阻,智能发育停留在一定阶段,智能随年龄增长明显低于正常同龄人。临床表现与智力缺陷的程度密切相关。通过智力测验以及社会适应能力评定结果来确定患者智力低下的程度,分为4个等级:轻度(智商为50~70);中度(智商为35~49);重度(智商为20~34);极重度(智商为20以下)。但精神病是一种以精神无能,行为异常为主要特征的疾病,是由于多基因缺失或重叠而引起的丘脑、大脑功能的紊乱,而导致患者在感知、思维、情感和行为等方面出现异常。常见的精神病有多种类型,如精神分裂症、抑郁症、情感性精神障碍、脑器质性精神障碍等。两者从医学上是不同的概念,公诉人认为精神发育迟滞就是精神病,系对医学常识的错误理解。

  2、退一步说,即使按照公诉人的指控逻辑,精神发育迟滞属于精神病,那么本案被害人也不是刑法意义上的“精神病人”或“痴呆者(程度严重的)”。首先,如上所述,我国《刑法》第十八条对精神病人的刑事责任能力进行了规定,完全不需要负刑事责任的精神病人只有两种:一是完全精神病人,二是间歇性精神病人在发病期间。这两种人的共同特点是完全丧失辨认和控制能力,也即丧失“故意”或“过失”罪过心理,不具有刑事可罚性。其次,关于被害人为精神病人或痴呆者的刑事司法解释只有两部,一是公诉机关指控依据的《解答》,二是2000年3月24日《公安部关于打击拐卖妇女儿童犯罪适用法律和政策有关问题的意见》(以下简称《意见》),《意见》规定“明知收买的妇女是精神病患者(间歇性精神病患者在发病期间)或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性关系的,以强奸罪立案侦查”。从上述两部司法解释的规定来看,刑事法律拟制的特殊保护主体只有三种人,即完全精神病人、发病期间的间歇性精神病人和程度严重的痴呆者。再次,回归本案,正如辩护人之前所述的那样,由于侦查机关没有对被害人吴某的责任能力进行鉴定,所以无法准确判断被害人是否属于刑事法律拟制保护的特殊主体。从被害人属于精神发育迟滞(中度)这一鉴定结论来看,被害人吴某的智力介于35-49之间,相当于于6-9岁的儿童,按照我国《民法总则》的民事行为能力标准区分,属于限制民事行为能力人,也即尚未完全丧失辨认能力和控制能力的精神病患者。从国际标准对精神发育迟滞的划分来看,也仅属于轻度痴呆,并未达到严重痴呆的程度。最后,被告人与被害人于2014年8月27日在某市某区民政局登记结婚,这代表着行政机关认为被害人病情并不严重,不符合《婚姻法》第七条第二款禁止结婚之规定,属于一种行政确认行为。如果被害人的病情不适宜结婚的话,某区民政部门也不可能给两人办理结婚登记手续。因此,本案的案件情况不能直接适用《解答》的规定。

  4、与精神病人发生性关系不必然构成犯罪,这是刑事法律界的主流观点。周道莺、张军主编《刑法罪名精释》,人民法院出版社2007年版,第425-426页记载,“近几年来,司法机关受理的强奸案件中,受害者是精神病患者的逐渐增多。我国刑法对如何处理强奸精神病人的问题没有明文规定,因而在司法实践中认识颇不一致,影响正确定罪量刑。我们认为,处理这类案件,女方是否确系精神病患者以及病情的轻重,行为人是否明知女方是精神病患者,是两个关键性的事实。因此,司法机关首先要对被害人进行司法精神病学鉴定,并通过法庭调查、辩论、质证,在查清事实的基础上,分别不同情况,认定案件的性质:(1)行为人明知(包括明知必然和明知可能)妇女是不能正确表达自己意志的精神病患者而与之发生性行为的,不论行为人采取什么手段,被害人是否同意,有无反抗,均应视为违背妇女意志,以强奸罪论处;(2)行为人与患有间歇性精神病的妇女在她未发病期间发生的性行为,妇女本人同意的,不构成强奸罪;(3)行为人与尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女,或者精神病已基本痊愈的妇女,在女方自愿情况下发生性行为的,不能以强奸罪论处;(4)行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者(俗称“花疯子”),将女方的挑逗、追逐等病态反应,误认为是作风、品质不好,在女方的勾引下与之发生性行为的,一般不宜以强奸罪论处。”本案属于第三种情况,因此不应当追究被告人的刑事责任。

  第三部分:法理之辨:指控被告人构成犯罪不符合相关规定

  1、本案被告人不具有奸淫被害人的主观目的,不符合强奸罪的主观故意。根据刑法规定,强奸罪在主观上需以奸淫为目的。正因为此,一方面,正常婚姻关系存续期间原则上不存在夫妻间的强奸问题;另一方面,那些以奸淫为目的实施的以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为,或者奸淫不满14周岁幼女的行为,要以强奸罪论处。具体到在与智障女发生性关系的行为应如何定性的问题上,虽然《解答》没有明示其奸淫的主观要件要素要求,但在残疾人保障法中有明确规定,即“奸淫因智力残疾或者精神残疾不能辨认自己行为的残疾人,以强奸论”。因此,根据法律,只有以奸淫为目的的与智障女发生性关系的行为才被认定为强奸罪;对于那些不是以奸淫为目的,而是作为同居生活一部分的与智障女发生性关系的行为,因不符合强奸罪的主观要件而不能认定为强奸罪。

  2、本案被告人的行为不具有社会危害性,因而也不构成刑事犯罪。刑法上的社会危害性,作为一种危害社会的刑法评价,其有无和程度取决于刑法的相关规定。综观我国的立法体系,关于能否与智障女结婚等同居生活的明确法律规定,只有婚姻法中的相关规定。据现行婚姻法规定“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,“禁止结婚”(第七条)。对于何为“患有医学上认为不应当结婚的疾病”,其没有作出明确具体的规定。根据《解答》及实践中的认识,只有那些“程度严重”的精神病(俗称癫子病,主要有精神分裂症、躁狂抑郁型精神病以及其他类型的严重精神病)和智力低下(俗称白痴、呆子),才属于以上“患有医学上认为不应当结婚的疾病”。由此,只有与“程度严重”(重度)智障女结婚的行为才是违反婚姻法的行为,但这个行为不能当然地认定为犯罪。其一,现行婚姻法将重婚、虐待、遗弃行为明确规定为犯罪,即“对重婚的,对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的,依法追究刑事责任”(第四十五条),而对于那些被禁止的与智障女结婚行为,是否构成犯罪,没有做出明确的规定。其二,基于家庭生活和社会秩序的安定以及婚姻法的立法精神,不宜将那些被禁止的与智障女结婚行为规定为犯罪。这不仅是对于那些婚后妻子因患病等而成为重度智障女的情形,既不能解除他们的婚姻关系也不能禁止他们间的性行为,而且对于那些被禁止的与智障女结婚行为,他们的婚姻关系也并非当然被强制解除,而是按《婚姻法》第十条规定,仅对于那些“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”情形宣告婚姻无效。综上,与智障女结婚及其同居性行为,不具有刑法上的社会危害性。既然如此,基于刑法总分则的内在关系原理,也即具体个案的法律适用及其罪刑法定坚守,并非是盲人摸象式片面适用刑法的某个(些)规定,而是需基于个案具体案情而适用包括刑法总则和分则规定在内的所有相关刑法规定,对于与智障女同居性行为,因不具有刑法总则上要求的社会危害性,而不能仅依刑法分则关于强奸罪的规定而认定为犯罪。

  回归本案,辩护人从三个方面来分析被告人对被害人实施的性行为不具有社会危害性。首先,被告人与被害人之间有过法定婚姻,于2015年3月21日育有婚生子张子康。这说明两人有了一定的感情基础,被害人对被告人是接受和认可的,双方之间实施性行为是《婚姻法》明确规定夫妻之间的权利义务。其次,虽然被害人于2015年7月30日向法院提起了诉讼离婚,但并不意味着两人之间的感情出现问题,而是被告人与被害人父亲之间产生矛盾。“问:你跟吴某是因为什么离婚的?答:我不知道因为什么吴某跟我要离婚的,因为我跟老丈人合不来,我和老丈人经常有言语矛盾,所以在2016年的时候吴某通过法院起诉我离婚,通过法院判决我们离婚的。”(证据卷,9页)再其次,虽然法院判决两人离婚后,但因为婚生子抚养权的问题,两人又同居了一段时间,2018年被告人每月不定期的去被害人家里居住。“我跟吴某是在2015年7月份离婚的,离婚后我还在吴某家住过一段时间。当时因为我跟吴某父亲闹矛盾就离开了…2018年我基本上每月都去几次。”(证据卷,14-15页)再次,被告人与被害人之间发生性行为不止一次,对于双方离婚后再发生性行为的事情被害人家属是同意的。通过今日庭审发问环节,以及辩护人庭审之前申请调取相关证据显示,被害人在离婚后与被告人再次发生性关系并怀孕,在与家人商量后,被告人陪同被害人于2016年6月到某市中医院实施了人工流产手术,这一客观事实有手术病例资料予以证明。最后,两人之间尚有感情基础,存在复婚的可能性。“问:你既然跟吴某离婚了,为什么跟吴某发生性关系?答:我认为我跟吴某还是有感情的,还是有可能复婚的。”“在2018年5、6月的时候也跟我说过复婚的事情,让我去家里呆着。”(证据卷,15页、23页)因此,从上述四个方面来看,被告人愿意接纳被害人,被害人也认可、接受被告人,两人具有一定的感情基础,两人离婚后被告人或居住被害人家里或不定期前往,两人形成了稳定的同居关系,且2016年6月,被告人陪同被害人进行人工流产手术,说明被害人家属对此是同意的,两人之间的性行为没有对周边或者社会产生危害,不应当追究被告人的刑事责任。

  3、从公平正义的角度来说,本案被告人的行为也不构成犯罪。2014年《中共中央关于全面推进依法治国重大问题的决定》(以下简称《决定》)中关于“全面推进依法治国”要求,要“坚决维护宪法法律权威,依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”。又基于残疾人保障法关于“残疾人在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面享有同其他公民平等的权利”的规定(第三条)和宪法关于“国家尊重和保障人权”的规定,虽然智障女因其“智障”而其某些权利在客观上受到行使上的限制,但残疾人保障法关于“采取辅助方法和扶持措施,对残疾人给予特别扶助,减轻或者消除残疾影响和外界障碍”的规定意味着:一方面残疾人同其他公民一样享有自己的家庭生活,是法律赋予他们的权利,另一方面社会有义务和国家有责任采取切实的措施使他们受到家庭的抚养呵护以及让他们生儿育女的弊端减到最小,而不是简单片面地将行为人绳之以法。事实上,将与智障女同居性行为以强奸罪论处,貌似只是在惩处与智障女同居性行为者,可实际上因简单片面地理解和适用刑法的相关规定而损害了智障女及子女的合法权益和社会秩序的安定并背离了刑法的存在价值以及《决定》的要求。

  尊敬的合议庭,法官的天职是利用法律这一武器使有罪的人受到追诉,保一方平安;使无罪的人免受追究,以体现法律的公正。本案被告人张某某与被害人吴某在离婚之后发生性行为虽有违法之处,但他给予了处于弱势的吴某家庭的温暖,让其感受到爱情的美好,使漂泊的船有了一个避风的港湾,也使自己有了生活上的归宿。希望合议庭充分考虑到两人的特殊爱情,宣告被告人无罪,让其能够珍惜这个特殊的家庭,善待被害人吴某和婚生子,并早日使这个“家庭”再次获取法律保护,以实现其诺言。

  此致

  某市某区人民法院

  辩护人:安徽景旺律师事务所

  宋俊律师

  2019年4月4日


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