贪污罪、挪用公款罪刑事辩护律师：亲办案案例，贪污还是挪用公款---一审认定贪污，处无期徒刑，二审改变定性，定罪六年。

　　团队律师王嵩岭、吴敏职务犯罪成功辩护案例纪实

　　案情简介：

　　被告人刘某，女，在任某单位出纳期间，利用职务之便，将单位的公款370多万元用于个人购房、炒股、还帐等。后案发。

　　某市人民检察院以刘某涉嫌犯贪污罪，向某市人民法院提起公诉

　　一审判决结果：

　　某市人民法院经审理认为，被告人刘某，身为国家工作人员，利用职务之便，侵吞公共财产，数额巨大，依法判处无期徒刑。

　　接案经过

　　2009年11月，被告人刘某之亲属通过他人找到本辩护人，希望能为刘某二审提供辩护。在接受委托过程中，听了被告人刘某亲属的介绍以及一审判决结果，本人感到本案数额巨大，情节严重。所以也就实事求是的向被告人刘某的亲属表达了自己的观点，如果其介绍是真实的，则一审认定是正确的。二审希望不大。劝其慎重考虑。被告人刘某的亲属经再三考虑，还是决定聘请本人作为刘某二审辩护人，尽力挽救，努力争取一把，死马当作活马医吧，也算对刘某尽最后一点力。(当事人语)

　　接受委托后，本人及时到某市人民法院复制了本案的全部材料，并会见了被告人。在会见被告人刘某时，刘某也说买房、炒股、还帐的事实清楚，二审希望不大。本人也把自己的观点实事求是的作了说明。但在会见过程中，刘某说了一句，‘其买房的目的是因其朋友是做房地产的，其朋友告诉她说，现在房价狂长，买房放上一年半载，一定能赚钱。其才有了用公款买房的念头’。炒股的目的也是为了将来赚钱。听了这句话，本人心中一震，感觉刘某的动机不明，并非绝对贪污，案件还有希望，还有机会。于是，本人就匆匆结束了会见，到宾馆就开始阅卷。经阅卷和对照一审判决，本人认为，一审认定事实清楚，但定性有误。于是，信心大增。

　　与此同时，本人要求被告人的亲属要尽快、尽力退还被告人所挪用的公款。被告人也请求亲属把房产、股票全部卖掉，尽力帮助退还公款。

　　辩护意见：

　　一、上诉刘某用公款购买房屋、炒股的目的是为了赚钱，其主观上并无侵吞公款的故意。

　　1、上诉人占有公款是事实，但不能就此认定上诉人有侵吞公款的故意。不排除上诉人赚钱后用收入再返还占有的公款。

　　2、上诉人在陆续还款。上诉人在动用公款过程中，还在用炒股的收入陆续的还款。虽说数目较少，但毕竟是在还款。此也证明上诉人无侵吞公款的故意。

　　3、侦查机关及一审审判机关只是注意了上诉人用公款购房。炒股、还帐等给单位造成的损失，没有进一步分析是永久损失还是暂时损失。

　　4、一审认定上诉人是以非法占有为目的侵吞公款还是暂时挪用公款为了营利的目的不清。也即是“占而不还”还是“暂而不还”。

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　　二、上诉人没有实施侵吞公款的行为

　　1、上诉人没有实施涂改或掩盖的行为。单位帐目显示，上诉人只是将单位收入不入帐，并没有平帐。

　　2、单位的其他应收帐目显示，单位应收帐款在帐目中仍然显现，并没扣减。

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　　三、上诉人刘某构成了挪用公款罪，而非贪污罪

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　　四、一审认定的数额有误

　　一审认定上诉人刘某贪污公款374.96万元，，实际上诉人刘某共挪用公款360万元。认定数额有误。

　　根据最高人民法院对四川省高级人民法院《关于贪污挪用银行库存款所生利息是否计入贪污挪用公款犯罪数额的请示》做出的《关于贪污、挪用公款所生利息应否计入贪污、挪用公款犯罪数额问题的批复》规定，贪污、挪用公款致案发前，被贪污、挪用公款所生利息，不应当作为贪污、挪用公款犯罪数额计算。因此，一审认定数额有误。上诉人刘某挪用的公款应为360万元，而非374.96万元。

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　　五、上诉人具有依法从轻处罚情节

　　1、上诉人积极退还所挪用的公款。至二审宣判前，上诉人已全部退还所挪用的公款。未给单位造成实际损失，依法应从轻处罚。

　　2、上诉人认罪悔罪态度较好，应酌定从轻处罚。

　　3、上诉人在平时工作中，一贯表现很好，多次受到上级及本单位的表彰，主观恶性不深，应酌定从轻处罚。

　　4、上诉人此次犯罪是受他人诱导，系被动犯罪，与主动实施犯罪量刑应有所区别。

　　综上所述，……….

　　二审判决：

　　某市中级人民法院经审理认为，上诉人刘某身为国家工作人员，利用职务之便，以营利为目的，挪用公款，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，一审法院认定的事实清楚、证据确实充分，但定性不当，应予改正。上诉人的辩护人提出的上诉人不构成贪污罪，构成挪用公款罪的辩护意见予以采纳。上诉人归案后如实供述犯罪，认罪态度好，积极退还全部公款，依法应从轻处罚。根据上诉人刘某的犯罪事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项、第(三)项及《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，判决如下：

　　一、撤销某市人民法院(2009)某刑初字第439号刑事判决。

　　二、上诉人刘某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。

　　(摘自二审判决书)

　　小结：

　　本案由一审定罪的无期徒刑，到二审改性定罪有期徒刑六年的尘埃落定。不得不说这是一起较为成功的辩护案例，(注：不是自夸呵，也算是对自己付出的一种认可、激励，呵呵)。

　　但从本案也可看出辩护律师责任的重大。如果单看案件的性质，上诉人利用职务之便，将公款用于购买房屋、炒股、还帐等，明显具有侵吞公款的故意，但如果从细微末节入手，上诉人用公款是事实，将公款不入帐是事实，但上诉人并未涂改或销毁帐目，并没有使公款从单位财务上永久消失，而只是不入账，不入帐与不记帐又具有不同。如果当事人收入不入帐，然后又利用职务之便，将帐做平或销帐，则上诉人构成贪污罪无疑。也可能本案上诉人因经验的欠缺，或没来得及平帐，就案发，但事实总归是事实，不能因为有可能，就认定会变成一定。刑法惩罚的是现实危害性，而不是可能危害性。

　　另外，从案件细微夹末节入手，不放过任何细节，也是辩护律师的要求与素养，责任于泰山。本案就是在会见上诉人时，上诉人的一句话“其是听朋友说，房价肯定上涨，买房就能赚钱，才产生了动用公款的念头”，当然，仅凭这句话，不能就此否定上诉人不具有贪污的故意，但仅凭这句话，也可判断出上诉人具有赚钱的主观目的，不排除上诉人买房赚钱后再还回动用的公款，因此，一审的认定也就不具有唯一性了，根据这一细节，再细看卷宗，上诉人将单位收入不入帐，并没有平帐，没有掩盖。此性质就根本改变了。此正好印证了上诉人仅是挪用的故意，而非侵吞的故意。此为上诉人及辩护人取得了一次重要的机会和切入点。

　　再有，律师办案不能就案论案，而要看大局，做长远。本案本人接手后，根据全案情况，动员上诉人及上诉人的亲属积极退还所挪用的款项，“不论是贪污、挪用，先积极退还，早晚也要退还，不要抱有幻想打了不罚”(本人语)。当事人也在狱中写信，要求亲属帮她先还款。(当然，此信，本人也作为一个证据提交二审法院，以证明上诉人的悔罪态度)，此也为上诉人在量刑上取得了重大先机。如果上诉人不退还或不完全退还，则上诉人根本不可能得到六年的结果，按法律规定，挪用公款不退还或造成重大损失的，起点刑就在十年以上，而本案，上诉人获得从轻的重要原因之一就是因为积极退还所挪用的款项。未给单位造成实际损失。

　　(声明：亲办案例，请勿转载)