解读《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

　　第一条 【背离中标合同实质性内容的认定】

　　招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

　　【背离中标合同实质性内容的例外情形】招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

　　星空点评 关于合同实质性内容的界定，可参考《中华人民共和国招投标法实施条例》第57条规定。根据该规定，标的、价款、质量、履行期限系合同实质性内容。其中，期限包括付款节点及工期，工程标的涵盖了工程范围、工程性质等，合同价格的外延大于工程造价。本条规定了对背离中标合同实质性内容情形的认定，并单独列举了例外情形。既考量了建设施工争议中对中标合同实质性内容认定的实际情况，又兼顾了诚实信用及公平原则。

　　第二条 【违法建筑施工合同无效】

　　当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

　　发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

　　星空点评 本条将因未取得审批手续导致施工合同无效的时间节点确定为“起诉前”，较为清晰明确。此外，最高人民法院希望规定此条第二款旨在防止发包人恶意促成合同无效而损害承包人利益，通过这条解释将逐步树立一项裁判规则，即任何人不能从其不诚信的行为中获利。将有利于推动施工合同的履行以及维护当事人的合法利益。

　　第三条 【合同无效的赔偿责任】

　　建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。

　　损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

　　星空点评 该条规定了合同无效的情况下，应当按照“谁主张谁举证”的原则，根据合同约定、双方损失大小、过错程度等因素来分配当事人的赔偿责任。此条解释同样贯彻了公平、诚信的民法原则与理念。

　　第四条 【借用资质的单位或个人责任】

　　缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　星空点评 根据我国相关法律法规，挂靠协议应为无效协议，根据合同无效的基本原则，即《合同法》第58条的规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。挂靠协议的无效属于因挂靠方和被挂靠方双方都有过错而导致的，因此，双方应当就因出借资质造成的损失共同向发包人承担连带赔偿责任，这也有利于进一步保障建设工程质量、保护人民群众人身和财产安全。

　　二、工程价款结算

　　第五条 【开工日期的认定】

　　当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

　　(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

　　(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　(三)发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　星空点评 本条明确规定了不同情况下对建设工程开工日期的认定，有利于解决工期认定以及推动工期索赔争议的解决。

　　第六条 【工期顺延的认定】

　　当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

　　当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

　　星空点评 本条规定了对工期顺延予以认定的方法，但是值得注意的是，法官在确认承包人的工期顺延的主张能否获得支持时，承包人是否提出过工期顺延的申请并非是其中最为重要的评判标准，更为重要的是承包人提供的支持其工期顺延主张的具体依据是否确实充分。

　　第七条 【发包人主张工程质量问题的处理】

　　发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。

　　星空点评 本条对发包人主张建设工程质量问题而承包人提起反诉时的审理程序的情形予以明确规定。该条规定有利于推动此类质量纠纷的解决，有助于提高司法效率，更好地维护当事人之间的合法利益。

　　另外，最高人民法院民一庭负责人就本条款答记者问中提到，“本条规定也表明发包人就建设工程质量问题仅提出抗辩、未提出反诉的，人民法院不应支持，应告知其提出反诉或者另诉解决，以保障承包人及时获得建设工程价款”。

　　第八条 【质量保证金返还期限的确定】

　　有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

　　(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

　　(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

　　(三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

　　发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

　　星空点评 本条对工程质量保证金的返还期限作出较为清晰的界定，明确了此类争议的解决路径。结合住建部制定的《建设工程质量保证金管理办法》的最新规定，可以判断其立法本意应是针对“缺陷责任期”满后“质量保证金”的返还期限问题，对于质量保证金的返还等问题已经做出了具体性的规定，易于实际操作，该办法可与本条文结合适用。

　　第九条 【不属于必须招标工程进行招标的法律效果】

　　发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

　　星空点评 对于非必须招标的项目，鉴于该等项目并非关系社会公共利益、公众安全的项目，且未使用国有资金，更应尊重市场交易主体间的自由经济行为，保护交易主体的合理信赖，故更宜采用实际履行的合同为结算工程价款的依据。对本条最后规定的例外情形，可根据具体的争议情况进行进一步分析解读，以使本条更加适应建设工程争议解决需要。

　　第十条 【签订合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】

　　当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。

　　星空点评 本条确定了一项基本原则，即当事人签订的建设工程施工合同的实质性内容只要与招标文件、投标文件、中标通知书的记载不一致，就应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算建设工程价款的依据，以彻底杜绝“黑白合同”、明招暗定现象。

　　此外，根据《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，招标人和中标人就非实质性条款合理调整的，系双方的意思自治，并不违反法律规定。

　　第十一条 【多份无效合同的结算】

　　当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

　　星空点评 因建设工程周期较长，工程签约时与完工时的价格相差较大，应该根据公平原则及尊重当事人自由意志等因素综合衡量，以实际履行的合同和最后签订的合同作为结算依据是对当事人一致意思表示的肯定，对于维护交易秩序具有重要意义。

　　第十二条 【诉讼前委托鉴定的效力】

　　当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

　　星空点评 本条内容的主旨在于认定双方自愿达成的结算协议效力是否足以对抗鉴定申请，本解释公布前司法实践中重庆高院、山东高院等地方法院均已对此持支持态度，本条规定与工程实践相符合，有利于创造工程诉讼审理中尊重当事人双方意思表示为重的司法环境。

　　三、建设工程鉴定

　　第十三条 【诉讼前委托鉴定的效力】

　　当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

　　星空点评 当事人在诉讼程序中的权利救济属于公权力救济，不能轻易受到限制或者排除。当事人虽在诉讼前共同委托出具咨询意见，但进入诉讼程序后，应该将意思表示与诉权区分开，当事人仍有权申请鉴定。

　　第十四条【申请鉴定的释明权行使】

　　当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。

　　星空点评 本条第一款要求人民法院对认为需要鉴定的问题向负有举证责任的当事人释明，可促使法院就鉴定问题及时收集当事人意见，正确分配举证责任。

　　【二审中的鉴定申请处理】

　　一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

　　星空点评 本条第二款对二审中申请鉴定的情形予以区分，明确一审诉讼中未申请鉴定但二审中申请鉴定的，经人民法院认定确有必要、涉及案件基本事实的，构成民事诉讼法第一百七十条规定“原判决认定基本事实不清的”情形，人民法院有权发回重审或改判，此规定为二审中鉴定程序的启动打开了通道。

　　第十五条【人民法院鉴定程序中司法权的行使】

　　人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

　　星空点评 司法实践中，因为鉴定期限不计入审限，法院对鉴定期限问题往往呈放任态度，导致涉及鉴定的案件久拖不决，严重影响了当事人的权益。此次以司法解释形式要求法院确定鉴定期限，将起到进一步督促鉴定机构及时完成鉴定工作的作用。

　　第十六条【对鉴定意见的审核认定】

　　人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

　　星空点评 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001)》(法释(2001)33号)》第四十七条第一款规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”鉴定结论作为人民法院据以裁判案件的重要依据之一，以司法解释形式不允许鉴定机构采用未经当事人质证的证据出具鉴定意见，即避免了案件审理中司法再度审查证据材料合法性的繁琐，亦符合案件裁量实体与程序公正的要求。

　　四、关于优先受偿权

　　第十七条【优先受偿权的权利主体】

　　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　星空点评 本条明确建设工程价款优先受偿权权利主体为与发包人订立施工合同的承包人，扩大了享有优先受偿权的承包人范围，与发包人直接签订施工合同的专业承包人、分包人、总承包人均有权行使优先受偿权。

　　第十八条【装饰装修工程承包人优先受偿权的行使】

　　装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

　　星空点评 装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，此条解释明确将装饰装修工程承包人纳入优先权的行使主体，与最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》(〔2004〕民一他字第14号)意见保持一致。

　　第十九条【优先受偿权的行使前提】

　　建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　星空点评 该条明确规定建设工程质量合格是承包人行使优先受偿权的先决条件。由于建设工程将承包人的施工劳动物化于工程成果之中，在工程质量合格的前提下，承包人有权就其承建工程行使优先受偿权，将有利于工程价款优先权保护权能的实现，维护承包人合法利益。

　　第二十条【未竣工工程可以行使优先受偿权】

　　未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

　　星空点评 根据《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程价款优先受偿权以发包人欠付工程款为前提，其行使不以建设工程是否竣工为限。故无论工程是否竣工，是否由第三人续建，只要发包人有欠付工程款事实，且满足优先受偿权行使条件的规定，承包人就可以主张行使优先受偿权。

　　第二十一条【优先受偿权的行使范围】

　　承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

　　承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

　　星空点评 根据《合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)等文件，建设工程价款优先受偿权的行使范围，限于承包人为建设工程实际支出的费用，既包括工作人员报酬、材料款等直接费，也包括施工单位实际支出的税金等，根据最高人民法院民一庭负责人就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》答记者问，“考虑到建筑行业是薄利行业，为了建筑行业的长远发展，保护建筑企业的利益，《解释》第二十一条规定将承包人的利润纳入了优先受偿的范围。”因此，承包人的利润也被纳入优先受偿权的行使范畴。此外，本条规定还将行政主管部门关于建设工程价款范围的规定纳入价款优先受偿权行使范围，整体上扩大了优先权的行使范围。

　　第二十二条【优先受偿权的保护期限】

　　承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

　　星空点评 以往法律法规以六个月为保护期限，且自竣工之日起算易导致承包人失期失权，忽视工程实践中竣工后发包人拖延结算、逾期付款的实际情况，建设工程优先受偿的对象是工程折价或者拍卖价款，而工程需折价或者拍卖的前提是发包人逾期不支付工程价款。当发包人支付工程价款已届履行期时，承包人通过诉讼要求支付工程款才可能得到支持，并相应主张优先受偿权才有意义，故此条明确建设工程优先受偿权宜从发包人应付工程款之日起算符合《合同法》第二百八十六条规定本意，有利于保证实现该优先权权能。

　　第二十三条【优先受偿权的事前放弃】

　　发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　星空点评 优先受偿权为法定优先权，不建议轻易通过约定将该权利排除或放弃。 目前建筑市场中承发包双方的地位，如果承认放弃优先权的效力，则签约时发包人借助于其优势地位，将会迫使承包人放弃优先权，会极大损害承包人及其身后建筑工人的利益。此条不仅限制了约定放弃优先受偿权的效力，亦明确否定放弃优先权的效力，同时也打通了保护农民工等建筑工人权益的通道，对处于弱势地位的广大农民工的权益提供强有力的司法保护，实现实质意义上的社会公平。

　　五、实际施工人的权利救济

　　第二十四条【实际施工人可直接起诉发包人】

　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　星空点评 根据此条规定，实际施工人有权直接向发包人主张工程价款，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，发包人在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任，这一规定改变了2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，其一明确了转包人、违法分包人的诉讼主体地位，其二增加了法院追加转包人、违法分包人的强制性。

　　第二十五条【实际施工人代位行使债权合法】

　　实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

　　星空点评 根据《合同法》第七十三条，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”虽转包人、违法分包人与实际施工人之间的合同可能无效，但该民事行为无效并不必然导致债权人对债务人的债权非法，司法解释明确实际施工人行使代位权索要工程款符合法律规定，将有利于维护实际施工人合法债权。

　　第二十六条

　　本解释自2019年2月1日起施行。

　　本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。

　　本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。

　　最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。