将国有企业集体资产转移至亲属企业构成贪污罪

　　在企业改制过程中，国有企业工作人员利用受委派在国有、集体联营企业中从事公务的职务便利，将国有、集体联营企业的公共财产转移至自己及亲属控股的个人股份制企业并非法占有，应认定构成贪污罪。

　　公诉机关：上海市人民检察院第二分院。

　　被告人：王XXX。2001年8月17日被逮捕。

　　上海市人民检察院第二分院以被告人王XXX犯贪污罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。

　　宝耀公司系由上海十三冶金建设有限公司(以下简称冶金公司)与上海耀华水泥厂(以下简称耀华水泥厂)于1992年7月共同投资成立的国家、集体联营的企业。被告人王XXX受冶金公司委派担任该公司法定代表人、总经理。

　　1993年6月，经被告人王XXX提议，宝耀公司出资成立了属于集体所有制企业的宝耀试验所，由王XXX负责经营。至1997年，宝耀试验所已转制为全部由职工个人出资的股份合作制企业，其中王XXX及其妻、母、女、弟、妹等亲属共计投资104万元，占总出资的69%。王XXX担任法定代表人、董事长，并负责经营。

　　1994年底，被告人王XXX指使财务主管人员宋宗勇利用其兼任宝耀试验所会计的职务便利，采取从宝耀公司抽出财务凭证虚假做人宝耀试验所帐目和篡改宝耀公司帐目的方法，将宝耀公司的利润转移至宝耀试验所的帐上，或者用以冲抵宝耀试验所应付宝耀公司的费用。

　　1994年6月，由芦树森、江守成、应建设等人及亲属投资150万元，被告人王XXX以其妻、弟名义投资50万元，合伙成立了浦粤混凝土制品投资联合体(以下简称“浦粤联合体”)，以宝耀公司第二搅拌站的形式与宝耀公司联合经营。该搅拌站系非独立法人单位，由宝耀公司统一管理和纳税，但自主经营，独立核算，自负盈亏，1996年改由冶金公司物资部承包经营。1997年初，芦树森等原股东与宝耀公司在结算时确认：该搅拌站1994年10月至1995年底的利润和折旧共计为310万元，减去预提的200万元，利润余额为110万元，有关清算书由王XXX代表宝耀公司签字，芦树森代表浦粤联合体签字。同时还确认，搅拌站现有全部资产设备折价为100万元转让。后芦树森等人根据股权，领取了利润余额和设备转让款共计1575000元。1997年5月，王XXX拿出另一份确认搅拌站的经营余额为4230581.64元的结算书，要求宋宗勇记入宝耀公司财务帐中。此结算书将结算时间改为1994年至1996年，增加了收入200万余元，结转进项税款113万余元。宋宗勇采取虚列科目的方式，使宝耀公司多支付搅拌站313万余元。芦树森等人未在此结算书上签字确认，也未领取钱款。这部分钱款的主要去向为：75万元用于购买第二搅拌站的设备，200万元汇给高忠谋用于投资。

　　案发后，侦查机关扣押宝耀试验所搅拌车、泵车等车辆共计15辆;中国民生银行储蓄存款单一张，金额为395482.44元;现金361161.46元，美元62575元。

　　上海市第二中级人民法院认为：

　　1.关于被告人王XXX是否具备贪污犯罪的主体身份。

　　宝耀公司系国有企业冶金公司和集体企业耀华水泥厂共同投资组成的联营企业。根据联营合同，冶金公司委派王XXX为宝耀公司董事、总经理兼法定代表人，具体负责宝耀公司的生产经营，这说明王XXX是受国有企业委派至非国有企业从事公务的人员，具备了贪污罪主体的身份要件。虽然王XXX担任宝耀公司总经理是由该公司董事会按董事会章程聘任的，但这是根据联营双方的约定履行有关的手续，不能否定王XXX是受国有公司委派至非国有公司并代表国有投资主体行使管理权的事实。辩护人认为王XXX不具备贪污犯罪主体身份的辩护意见不能成立。

　　2.关于被告人王XXX是否具有贪污公款的故意。

　　王XXX得知宝耀公司1994年度的利润总额为1848万余元后，即要求会计人员重新做帐，将利润改为400余万元，其余利润转移至宝耀试验所。尽管王XXX本人没有直接虚假做帐，但王XXX利用自己同时任宝耀公司和宝耀试验所法定代表人并负责两家单位经营的职务便利，指使会计人员实施非法占有宝耀公司公款的行为，致使宝耀公司的公款被转移至宝耀试验所，这说明王XXX有明确的非法侵占公款的故意。辩护人认为王XXX没有贪污故意的辩护意见不能成立。

　　3.关于被告人王XXX是否非法占有了宝耀公司的公款。

　　宝耀试验所变为全部由个人出资的股份合作制企业后，王XXX作为法定代表人，指使他人虚假做帐，将宝耀公司的公款转移至宝耀试验所，使宝耀公司对上述公款完全失去所有权。由于上述公款已全部由个人出资的宝耀试验所所有，并由王XXX实际控制和支配，应认定王XXX的贪污行为已经既遂。王XXX个人是否直接非法占有公款或者获取多少非法利益，并不影响对王XXX犯罪行为的认定。辩护人认为王XXX没有非法占有公款的辩护意见不能成立。

　　4.关于被告人王XXX签订承包经营合同的问题。

　　王XXX隐瞒了宝耀公司1994年度的实际利润以及用宝耀公司公款为宝耀试验所购置设备的情况，向宝耀公司董事会汇报虚假利润。董事会在不明真相的情况下决定与王XXX签订了承包经营合同，规定了上交利润标准，并同意王XXX在完成经营利润的前提下，可以自行支配公司的利润余额。该承包经营合同是在虚假事实基础上签订的，违背了签约主体的真实意志，且王XXX并未履行，应认定无效。辩护人认为王XXX系承包经营、有权使用宝耀公司利润余额的辩护意见不能成立。

　　5.关于王XXX使宝耀试验所非法占有宝耀公司199万余元借款是否属于贪污。

　　宝耀公司将200万元借给宝耀试验所后，王XXX为达到侵吞公款的目的，直接授意他人开具金额基本相同、但没有实际付款的宝耀试验所支票给宝耀公司，是为了造成平帐的假象，目的是免除宝耀试验所归还宝耀公司的借款，得以非法占有宝耀公司199万余元。辩护人认为199万余元没有进入宝耀试验所帐户，不能认定王XXX贪污上述公款的辩护意见不能成立。

　　6.关于被告人王XXX是否利用搅拌站的虚假结算贪污275万元公款。

　　在宝耀公司根据与原第二搅拌站股东的结算，支付芦树森等人110万元经营利润后，王XXX又以另一份结算书要求会计人员入帐，使宝耀公司多支付给第二搅拌站313万余元。辩护人提交宋宗勇的证词证明，在与芦树森等人结算时，由于确实少结算了应支付的利润，后又进行了第二次结算，并提交了第二次结算所依据的财务凭证及单据。辩护人提交芦树森的证词证明，王XXX在第一次结算时有魁扣的情况。但王XXX要求会计人员入帐的结算书存在以下疑点：第一，该份结算书只有宝耀公司认可，没有芦树森等股东参与结算和认可，真实性不确定;第二，宋宗勇提交的第二次结算有关凭证及单据并非其本人的记录，予以认定缺乏充分的事实依据;第三，宋宗勇在宝耀公司的帐户中确实虚列科目，增加了给第二搅拌站的利润，是客观事实;第四，第二份结算书中的结算时间是1994年10月至1996年底，而第二搅拌站在1996年期间已不是由芦树森等原股东经营;第五，根据第二份结算的情况，应增加第二搅拌站有关纳税抵扣113万元，而宝耀公司及第二搅拌站的帐户中均无有关记载。综上，对辩护人认为王XXX要求会计人员入帐的结算书反映了当时搅拌站经营情况的辩护意见不予采信。但是，公诉机关指控王XXX虚增宝耀公司向第二搅拌站支付利润的犯罪事实，是以司法会计查证报告为依据的，而司法会计查证报告的结论又是根据由王XXX和芦树森分别签字认可的结算书和宋宗勇在侦查阶段的证词形成的。由于查证时没有获得第二搅拌站的原始凭证和单据，无法确定王XXX是否有虚增利润的行为;且证人宋宗勇和芦树森的证词均发生变化，公诉机关亦未提供足以证明可排除宋宗勇、芦树森所称宝耀公司与搅拌站原股东清算时有尅扣利润的证据，故公诉机关指控的这部分犯罪事实证据不足。

　　7.关于被告人王XXX贪污犯罪的具体数额。

　　1994年5月，宝耀公司董事会曾作出决定，王XXX完成380万元利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的30%，由王XXX支配奖励自己及其他有功人员。王XXX在向董事会汇报1994年度利润情况时虽隐瞒了实际经营情况和侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否定董事会事先有关王XXX完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，王XXX将宝耀公司的利润非法转移至宝耀试验所的公款中，包含了应按董事会决定可由其支配的奖励款，故在王XXX侵吞的宝耀公司的利润中相应扣除其应得的奖励款2082141元。

　　综上，被告人王XXX身为国家工作人员，利用职务便利，通过指使他人做假帐的方法，侵吞公款6849652.59元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于王XXX将侵吞的公款主要用于宝耀试验所的生产经营活动，且用赃款购置的车辆及部分款项已被追缴，可酌情从轻处罚。

　　据此，上海市第二中级人民法院于2003年3月26日判决：

　　一、被告人王XXX犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二十万元;

　　二、非法所得应予追缴，收缴款项及搅拌车等十五辆车辆经评估折价一并发还被害单位上海XXX工业工程公司，不足部分继续追缴。

　　一审判决后，王XXX提出上诉，

　　上海市高级人民法院驳回上诉，维持原判。