选择律师重要之失职律师

　　从律师多年，代理各种案件，见过不少律师在代理过程中因其代理本身行为的严重失误，导致其当事人轻则增加诉累、多支付诉讼费、浪费律师费，重则官司败诉、损失扩大或无法挽回，笔者从本文开始讲律师在办案中坑爹的节点，下面讲一宗租赁合同纠纷案件。

　　基本案情：

　　2005年1月1日，出租人赖某(被告)、承租人郑某(原告)签订一份《租铺合同书》，合同约定：郑某向赖某承租位于东莞市高埗镇兴隆街某号商铺(下称“商铺”)，租期为3年，从2005年1月1日到2008年1月1日止，租金3000元/月，订金1万元于合同期满后退回，承租人固定装修不得折回，归出租人所有。

　　案情背景：

　　1、商铺无产权证、无工程质量验收、消防验收证书;

　　2、合同到期后，赖某不愿意再出租给郑某，要求郑某退出。

　　郑某不同意交出商铺，拒不退出，赖某强行将郑某清出商铺关上铺门，事后，郑某与赖某协商同意先把商铺物品等取走。清理商铺时，笔者在场与郑某指派员工共同清点物品、现场制作清单并录像。清点过程中，因郑某又与赖某起争执，郑将清点的物品弃在商铺门口而去，笔者联系郑某，郑某请示律师后却不予理会。

　　因此赖某与郑某矛盾升级，双方在事后打了两个官司，历经三个审级。

　　郑某第一宗案件：1、要求优先承租权，2、退还押金1万元，3、赔偿装修损失2万元。

　　郑某委托深圳某所律师代理，该律师代理郑某向法院提交如下证据：

　　1、租铺合同书;2、租金收据;3、女人心商标注册证;4、照片;5、装修收据。

　　笔者接案发现郑某代理律师诉求有矛盾之处，如果要求优先权的有何以有理由要求退还押金?合同到期的，在无新的装修情况下，旧的装修已经折旧完毕又何以产生装修损失?最后，原告律师未事前了解该商铺是否有合法出租权，也未申请法院调取相应的资料(产权证、竣工验收、消防验收等证件)

　　从上述材料分析：郑某律师未理清案涉租赁合同是否有效，没有弄清本案法律关系的基础上便匆匆上阵。

　　而本案中案涉商铺无产权证、竣工验收、消防验收等证件，商铺属于村集体自行建设，没有办理合法手续，即属于违章建筑。而这类商铺因无合法证件，那么在违章建筑建立起来的租赁合同当属无效合同。

　　无效合同的后果是：恢复原状，过错方承担赔偿损失责任。

　　本案中，被告赖某的风险在于，其明知商铺属于违章建筑的情况下出租商铺，应当承担主要过错责任，如原告按无效合同主张，要求赔偿损失，则被告应当承担一定责任。

　　而针对原告诉讼材料，原告律师显然未弄清法律关系。对此，笔者准备决定在本案一审采取的对策是：按有效合同答辩应对，给原告律师造成错觉，误以为焦点问题是被告是否违约。原告律师一旦陷入陷阱，那么在诉讼过程中很难有机会就合同无效问题补充证据或变更诉讼请求。

　　在一审庭审中，笔者与原告律师就合同双方是否违约举证、辩论，原告律师也不遗余力按笔者庭前策划思路对抗，一审法庭庭审结束时，法官重点问了一下原告律师关于商铺证件事宜，原告律师才匆匆要求法官给其补充证据时间，事后，原告律师提交村委一纸说明，该说明也仅是村委会盖章，但无法说明案涉商铺属于合法建筑，最终一审法院按无效合同处理，判决被告返还原告押金，驳回原告其他诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院驳回上诉请求，维持一审判决。

　　此事到此并未平息，上文提及郑某搬商铺物品时因赌气将物品丢弃在商铺门口达两天之久，事后郑某才派人搬走。郑某提起第二个官司，要求原告赔偿损失，即商铺搬迁前遗失物品损失5万元，搬迁到门口后遗失物品损失8万元，共计12万元损失。

　　此案中，原告提供物品清点清单3份，关铺清单(下称清单1)、搬物品至商铺门口清单(下称清单2)、从商品搬物品回清单(下称清单3)及其相应的照片、视频。

　　本案中，清单2由笔者与原告员工共制，共对其真实性无异议，但对另两份清单有异议，认为是原告自行制作，被告不确认其真实性。

　　而庭审中，戏剧性的是原告律师居住不清楚三份清单损失的计算方式，因当时清单2是服装货品清单，抬头是品种、颜色等，清单品种为商品型号、颜色为数量栏，而原告律师居然不清楚颜色栏目下数字是何意思，坚持认为是颜色代码。因笔者对法官解释恰当，法官采纳笔者主张，认为是数量，而非颜色代码。

　　另外一个致命失误是清单3某商品数量为8，而清单2同样商品数量为3，笔者当场指出不实，按正常理解：如原告认为其遗失商品的，清单3的数量应当比清单2要少，而不是多，比如当天搬铺是某商品有3件，如果过两天再搬的说商品遗失的，那么数量是3件或2、1、0件，而不可能是8件，法官采纳笔者主张证据相互矛盾说法。

　　据此，这个案件一审中法院认为原告证据不足，驳回原告全部诉讼请求。郑某服判未提上诉。

　　本案小结：本案原告律师严重失职，可谓“坑爹”律师，归纳如下：

　　坑爹1 、法律理论知识不足，事前未分析法律关系，未做好准备工作，造成追究无效合同一方违约责任的严重失职。

　　坑爹2 、庭审中被法官提示可能合同无效，庭审结束后却不想办法弥补，仍坚持按有效合同处理。

　　坑爹3、搬商铺时，当事人请示该律师，而律师却不从当事人角度考虑问题，居然告知当事人丢弃商品不顾，不想办法减少损失反而扩大当事人损失，完全是个挑起矛盾行为，事后不取证、官司败诉当事人买单。

　　坑爹4 、开庭居然不知道自己的证据证明什么，损失数据计算方式。

　　坑爹5 、提交的证据不认真把关，提交相互矛盾证据无法自圆其说。

　　法律依据

　　中华人民共和国建筑法

　　第六十一条　交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。

　　建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

　　中华人民共和国消防法

　　第十条按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程，设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计，建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及有关资料报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格的，建设行政主管部门不得发给施工许可证，建设单位不得施工。

　　经公安消防机构审核的建筑工程消防设计需要变更的，应当报经原审核的公安消防机构核准;未经核准的，任何单位、个人不得变更。

　　按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计的建筑工程竣工时，必须经公安消防机构进行消防验收;未经验收或者经验收不合格的，不得投入使用。

　　本文引用的法律文书：

　　(2008)东法民二初字第1668号民事判决书;

　　(2008)东中法民二终字第730号民事裁定书。

　　本文涉及财产损失案件答辩状

　　答辩状

　　答辩人：赖某。

　　答辩人就原告诉赖某财产损害赔偿纠纷一案，答辩如下：

　　原告的请求于法无据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　事实与理由：

　　一、原告主体不适格

　　原告没有涉案财产物权，请求没有依据。涉案商铺是深圳市女人心贸易有限公司法人代表郑某所租，商铺内的财产应归是郑某所有。

　　二、原告的损失由原告自己造成，与被告无关。

　　退一步，如果原告有涉案财产物权，涉案财产的损失也是原告自己处分的一种行为。涉案租赁合同于2008年1月1日到期，原承租人郑某未能与被告达成一至续租协议，随后郑某诉至法院，在法院的组织调解下，郑某同意清点涉案商铺的货物后搬出商铺。2008年3月11日被告约郑某清点商铺货物，郑某也同意清点完后搬走，当天上午郑某委托原告带一名员工进行清点、搬货，晚上6点许，原告把清点完的货物搬出商铺，放到商铺门口，随后原告以“太晚找不到车”为由，拒绝搬走。被告多次催告原告要求原告尽快搬走，原告一直置之不理，直到2008年3月13日原告才将涉案商铺门口货物搬走。从2008年3月11日至13日，在这长达两天的时间内原告对自己放工涉案商铺门口的财产不闻不问，这段时间的造成原告称的“损失”应由原告自己承担。

　　综上，被告认为原告的诉讼请求于法无据，恳请法庭在查明事实的基础上依法驳回原告诉讼请求。

　　答辩人：

　　二○○八年十一月十日