建设工程施工合同纠纷中实际施工人的认定（一）

　　一、导读

　　《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》(以下简称《解释》)创设“实际施工人”概念，旨在保护建设工程施工合同无效情形下实际完成了施工义务的单位或者个人的利益。审判实践中，应正确理解《解释》第二十六条第二款的真实内涵，严格控制实际施工人的范围，不能脱离法条随意扩大实际施工人的范畴，同时注意《解释》中“实际施工人”与《合同法》中“施工人”的区别。

　　二、法律依据

　　1、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》

　　第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

　　(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

　　2、《北京市高级人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答>》

　　18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定?

　　《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理;已经受理的，应当裁定驳回起诉。

　　建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。

　　三、相关案例

　　1、依据承包人的意思表示从事施工管理的项目负责人不是法律规定的实际施工人

　　——黑龙江省环亚建筑工程有限公司与哈尔滨医科大学附属第四医院及原审第三人刘国力建设工程施工合同纠纷上诉案

　　本案要旨：承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。

　　案号：(2009)民一终字第75号民事判决

　　审理法院：最高人民法院

　　来源：《中国审判案例要览》

　　2、建设工程施工合同中实际施工人身份的确认应结合“合同的实际履行情况”等因素综合审查确认

　　——福建省利恒建设工程有限公司与福建省仙游县世和房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案

　　本案要旨：建设工程施工合同中，施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义进行实际施工而产生争议的，对实际施工人身份的认定，应结合“合同的实际履行情况”、“施工的实际支配权”、“其他相关资料”等因素综合审查确认。

　　案号：(2013)民申字第231号

　　审理法院：最高人民法院

　　来源:《立案工作指导》2013年第4辑总第39辑