房地产开发商阶段性担保的风险揭示与预防

2019/06/10 19:34:32 查看2789次 来源:简e法团队律师团队

  近日,笔者服务的一家房地产公司客户前来咨询,开发商为业主的按揭贷款购房业务向银行提供阶段性担保,担保期限从银行发放贷款之日起至抵押权证办理完毕之日止,一位贷款购买期房的业主出现断供情形,银行要求开发商回购房屋,但是房屋已经由于购房业主的其他债务纠纷,招致法院查封,开发商面对即将承担的担保责任,一时不知如何处理。业住停供、断供的问题屡屡出现,已成为开发商亟待解决的难题。笔者结合服务房地产开发公司的浅薄经验对房地产开发商的阶段性担保相关问题提出浅见,供读者参考。

  关键字:房价、阶段性担保、预查封、预告抵押登记

  很多人认为微观和宏观的调控对房地产市场产生不利影响,从目前的情况来看,时下的房地产销售再度引发一波小高潮,无论从面积还是金额,哪怕只有1%-2%的增长,都将创历史新高。从根本来看,地价的居高不下和房地产供求不平衡所致,另外一个重要原因是,我们的户籍制度导致的教育、社保、医疗等城市资源的占比和直接住房挂钩。所以,居高不下的房价使得按揭贷款购房方式成为了房屋销售的主要方式,但随之而来的问题是业住停供、断供的问题屡屡出现。

  关键词一:阶段性担保

  我国现行法律中,对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押是有法律依据的。最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。但实务操作中各银行为降低贷款风险,基本上都是要求预售房屋的抵押登记手续办理完毕之前,由房地产开发商先向银行提供连带责任保证,或者由房地产商引入第三方担保公司向银行提供担保,但此种现象不在多数。所以实践中大多的操作模式则为:房地产开发商阶段性担保加购房业主抵押,即:自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》且预售的房产办理抵押登记前,由开发商为购房业主向银行提供担保;待预售房屋完工,银行取得《房屋他项权证》,且《抵押合同》生效后,开发商担保责任解除。通过两个阶段的紧密衔接,银行的债权获得了严密的保障。从担保法的角度分析,在银行抵押权凭证办理完毕之前,购房业主不能按约还款,银行有权要求开发商承担保证责任。开发商在代借款人向银行偿还全部贷款本息及相关费用后,可以依据《担保法》第12条的规定,向购房业主追偿。

  关键词二:预查封

  此项业务中开发商保证责任面临的主要风险,则是如果购房业主不能按约向银行偿还借款,开发商会被迫的承担担保责任,代购房业主向银行结清债务。随后,开发商作为保证债务人向购房业主追偿相关费用及损失。此种情况比较简单,解决路径也比较单一。但是如果购房业主因其他债务纠纷导致办理初始登记的房屋被法院查封,房地产开发商不仅面临承担保证责任,而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的风险。如笔者在本文提及的案例,有几个问题:首先,法院为什么可以查封业主未办理初始登记的房产?根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条:“ 下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条:“预查封效力等同于正式查封,预查封期限届满之日,人民法院未办理预查封续封手续的,预查封的效力消灭”。根据这个规定,法院查封购房业主尚未办理产权过户的房屋是有据可循的。其次,不管法院的查封究竟有无道理,由于业主未领取房屋所有权证,该房产名义上的产权人还是开发商,因此如果法院真的进入执行程序,采取拍卖、变卖等形式处理该房产,在操作上还存在一定问题和难度。

  在此状态下一般的解决办法是:开发商与购房人解除房屋买卖合同,开发商收回所售房产,同时将购房人尚未偿还的银行贷款,返还给银行,剩余部分的房款应属于购房人所有。但此时又有一系列问题,开发商在签约和解约的过程中,发生了以下一系列的费用和损失,包括税费、人员佣金、装修费用等?开发商能否从剩余房款中先行扣除?由于没有明确的法律规定,如果买卖双方又没有事先约定,处理起来会很困难。所以笔者建议在《商品房买卖合同》中设计合同解除的条款,开发商可以在《商品房买卖合同中》约定:当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时,开发商即可解除双方之间的买房合同,向业主追回房屋,并由业主承担由此引起的损失。

  关键词三:预告登记

  建设部于2008年7月发布了《房屋登记办法》,第三章第四节第六十七条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记: (一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。”第六十八条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”因此,结合本文所提及案例,如果银行实行了预售房屋抵押预告登记,条件成就时,银行拥有了预售房屋享有了抵押权,从而享有债权的优先受偿权。即使购房人因其他债务导致商品房被法院查封、预查封,银行仍对被查封的商品房享有优先受偿权,这样银行的利益就不会受到损失,作为保证人的开发商也不会受到连带损失。但是结合现实情况来看,由于银行的催收、诉讼程序时间较长,此时若银行考虑到坏账率,为尽快收回贷款本息,银行可能选择直接向开发商主张还款义务。从银行标准房屋贷款合同条款来看,银行一般会约定自身具有选择权,除预抵押/抵押权外,可以同时或单独向开发商主张担保权利。而开发商一般现金较为充足,银行通常会选择要求开发商承担保证责任,简单快捷。鉴于银行的严格要求,严禁对合同模板作出任何修改,所以笔者建议:开发商可尽量与银行协调签署补充协议,要点在于:首先,要求银行在追索债权时不得放弃预抵押/抵押权利;其次,要求信息共享,对所购房屋争取到首封权利。多方位保障房地产开发商的利益。

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  北京大成(太原)律师事务所 李小强律师 联系方式:13623450357

  近日,笔者服务的一家房地产公司客户前来咨询,开发商为业主的按揭贷款购房业务向银行提供阶段性担保,担保期限从银行发放贷款之日起至抵押权证办理完毕之日止,一位贷款购买期房的业主出现断供情形,银行要求开发商回购房屋,但是房屋已经由于购房业主的其他债务纠纷,招致法院查封,开发商面对即将承担的担保责任,一时不知如何处理。业住停供、断供的问题屡屡出现,已成为开发商亟待解决的难题。笔者结合服务房地产开发公司的浅薄经验对房地产开发商的阶段性担保相关问题提出浅见,供读者参考。

  关键字:房价、阶段性担保、预查封、预告抵押登记

  很多人认为微观和宏观的调控对房地产市场产生不利影响,从目前的情况来看,时下的房地产销售再度引发一波小高潮,无论从面积还是金额,哪怕只有1%-2%的增长,都将创历史新高。从根本来看,地价的居高不下和房地产供求不平衡所致,另外一个重要原因是,我们的户籍制度导致的教育、社保、医疗等城市资源的占比和直接住房挂钩。所以,居高不下的房价使得按揭贷款购房方式成为了房屋销售的主要方式,但随之而来的问题是业住停供、断供的问题屡屡出现。

  关键词一:阶段性担保

  我国现行法律中,对依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋设定抵押是有法律依据的。最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。但实务操作中各银行为降低贷款风险,基本上都是要求预售房屋的抵押登记手续办理完毕之前,由房地产开发商先向银行提供连带责任保证,或者由房地产商引入第三方担保公司向银行提供担保,但此种现象不在多数。所以实践中大多的操作模式则为:房地产开发商阶段性担保加购房业主抵押,即:自贷款合同生效之日起至抵押的房屋取得《房屋所有权证》且预售的房产办理抵押登记前,由开发商为购房业主向银行提供担保;待预售房屋完工,银行取得《房屋他项权证》,且《抵押合同》生效后,开发商担保责任解除。通过两个阶段的紧密衔接,银行的债权获得了严密的保障。从担保法的角度分析,在银行抵押权凭证办理完毕之前,购房业主不能按约还款,银行有权要求开发商承担保证责任。开发商在代借款人向银行偿还全部贷款本息及相关费用后,可以依据《担保法》第12条的规定,向购房业主追偿。

  关键词二:预查封

  此项业务中开发商保证责任面临的主要风险,则是如果购房业主不能按约向银行偿还借款,开发商会被迫的承担担保责任,代购房业主向银行结清债务。随后,开发商作为保证债务人向购房业主追偿相关费用及损失。此种情况比较简单,解决路径也比较单一。但是如果购房业主因其他债务纠纷导致办理初始登记的房屋被法院查封,房地产开发商不仅面临承担保证责任,而且因房屋被查封面临承担保证责任后无法追偿的风险。如笔者在本文提及的案例,有几个问题:首先,法院为什么可以查封业主未办理初始登记的房产?根据最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条:“ 下列房屋虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行预查封:(一)作为被执行人的房地产开发企业,已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条:“预查封效力等同于正式查封,预查封期限届满之日,人民法院未办理预查封续封手续的,预查封的效力消灭”。根据这个规定,法院查封购房业主尚未办理产权过户的房屋是有据可循的。其次,不管法院的查封究竟有无道理,由于业主未领取房屋所有权证,该房产名义上的产权人还是开发商,因此如果法院真的进入执行程序,采取拍卖、变卖等形式处理该房产,在操作上还存在一定问题和难度。

  在此状态下一般的解决办法是:开发商与购房人解除房屋买卖合同,开发商收回所售房产,同时将购房人尚未偿还的银行贷款,返还给银行,剩余部分的房款应属于购房人所有。但此时又有一系列问题,开发商在签约和解约的过程中,发生了以下一系列的费用和损失,包括税费、人员佣金、装修费用等?开发商能否从剩余房款中先行扣除?由于没有明确的法律规定,如果买卖双方又没有事先约定,处理起来会很困难。所以笔者建议在《商品房买卖合同》中设计合同解除的条款,开发商可以在《商品房买卖合同中》约定:当业主未能按期还款导致开发商承担保证责任时,开发商即可解除双方之间的买房合同,向业主追回房屋,并由业主承担由此引起的损失。

  关键词三:预告登记

  建设部于2008年7月发布了《房屋登记办法》,第三章第四节第六十七条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记: (一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。”第六十八条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人书面同意,处分该房屋申请登记的,房屋登记机构应当不予办理。预告登记后,债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内,当事人申请房屋登记的,房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”因此,结合本文所提及案例,如果银行实行了预售房屋抵押预告登记,条件成就时,银行拥有了预售房屋享有了抵押权,从而享有债权的优先受偿权。即使购房人因其他债务导致商品房被法院查封、预查封,银行仍对被查封的商品房享有优先受偿权,这样银行的利益就不会受到损失,作为保证人的开发商也不会受到连带损失。但是结合现实情况来看,由于银行的催收、诉讼程序时间较长,此时若银行考虑到坏账率,为尽快收回贷款本息,银行可能选择直接向开发商主张还款义务。从银行标准房屋贷款合同条款来看,银行一般会约定自身具有选择权,除预抵押/抵押权外,可以同时或单独向开发商主张担保权利。而开发商一般现金较为充足,银行通常会选择要求开发商承担保证责任,简单快捷。鉴于银行的严格要求,严禁对合同模板作出任何修改,所以笔者建议:开发商可尽量与银行协调签署补充协议,要点在于:首先,要求银行在追索债权时不得放弃预抵押/抵押权利;其次,要求信息共享,对所购房屋争取到首封权利。多方位保障房地产开发商的利益。

  北京大成(太原)律师事务所简e法团队 李小强律师


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