反担保模式的总结与探索——以山西为例（上）

　　2017年8月14日，中华人民共和国司法部颁司法通[2017]83号文件，叫停了不动产处分全项公证和非金融机构融资合同公证，看似完善了公证机构的操作规范，但对于担保公司、小贷公司、包含典当行来看，无疑是一枚重磅炸弹。从另一个角度来看，我国现行《物权法》、《房屋登记办法》和《土地登记办法》等对不动产抵押权人的资格和范围未作明文规定，在解释上，应当认为只要具有民事主体资格，都可以作为不动产抵押权人。实践中，登记机构以及登记人员水平参次不齐，在山西省表现的尤为明显，以房屋登记为例，在笔者业务所涉及的区域，某些登记机构仅认可金融机构作为抵押权人，而不受理非金融企业、自然人作为抵押权人。登记机构对不动产抵押权人范围的错误认识，直接导致部分抵押权因不能登记而无法设定，给担保、小贷行业带来巨大的业务风险，使得担保、小贷公司发展变得举步维艰。

　　担保公司在降低银行贷款风险，缓解企业融资难，推动国民经济增长方面发挥着不可替代的作用。法律风险以承担法律责任为特征，而法律风险的防范就在于反担保环节的设计，风险一旦发生，会给担保公司带来极大困扰甚至造成致命打击，所以反担保模式设计变得尤为重要。笔者结合服务担保公司的工作实践，就反担保的典型模式进行梳理、剖析、并进行初步探索，同时提出一孔之言，旨在抛砖引玉，以期业界同仁有所启示。

　　一、反担保概述

　　1、反担保的制度现状。《担保法》规定“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”基于立法技术上的低下及立法者对反担保这一制度重视度不足，针对反担保的特殊问题尚缺乏详尽的规定可供借鉴。从本质上讲，反担保作为担保制度衍生出的一种特殊形态，同样具有促进商品经济发展、保障债权实现、维护交易安全的作用。反担保的设定，使简单担保关系又增加了若干链条与环节，从而将借贷关系、担保关系、反担保关系构建成一个生态闭环，使得业务风险得以分化。但反担保模式决非主观臆造而制定的，这需要针对企业的特殊情况确定。所以，对担保公司而言，科学、有效的反担保模式亟待确定。

　　2、反担保的属性。反担保也是担保，所以同样具有担保所固有的从属性与补充性。与担保合同从属于借款合同不同，反担保合同从属于担保人与债权人间的担保合同，它是担保合同的从合同而非主合同的从合同。即：担保合同相对于主合同而言，是从合同，但其相对于反担保合同而言又处于“主合同”的地位。同样，反担保责任的补充性也并不是相对于主合同债务人的债务不履行责任而言，而是指担保人在取得对债务人的追偿权后，债务人不向担保人清偿代偿损失时，反担保人方负代为清偿责任。

　　3、反担保的方式。《担保法》规定：“反担保适用本法担保的规定”。而我国《担保法》司法解释和《物权法》规定，反担保方式的种类可以为：“债务人以外第三人的保证、债务人或第三人的抵押和质押。”笔者认为：对此条款的解读不应停留在表面，而是应该探寻其立法原意。反担保方式选择中，担保公司应充分会考虑担保金额、担保期限、风险大小及资信状况等因素，合理确定反担保措施。

　　二、反担保合同的订立

　　根据《担保法》和《物权法》规定，保证、抵押、质押合同均必须采用书面形式。书面合同是担保公司启动诉讼程序的必备材料和重要证据。所以反担保合同的设计和签订，成为担保公司防控法律风险的重要手段。

　　1、签约条件方面。对于反担保人是公司的，若签约条件不符合《公司法》第16条对公司对外担保的强制性规定，有可能会被法院认定为无效合同。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定，违反效力性强制性规定的，法院应当认定合同无效;违反管理性强制性规定的，法院应当根据具体情形认定合同效力。笔者认为担保公司应加大对反担保公司章程和公司决议的审查力度，要求反担保公司依法签约，从而防控反担保合同出现被确认无效法律风险。

　　2、合同主体方面。《担保法》第8条规定：“国家机关不能为保证人。”根据反担保适用担保的规定，国家机关当然的不能作为反担保人。实践中，不少担保公司以地方政府还款承诺函作为主要的反担保措施，以笔者服务的担保公司为例，表现为如下两种情况：1、担保公司与政府或下设部门签订合作协议，给政府或下设部门设定权利义务，以违约金的形式变相实现担保;2、要求政府部门出具承诺函的方式实现担保，且此种业务不在少数。2017年4月26日，六部委(财政部 发展改革委 司法部 人民银行 银监会 证监会)联合颁财预〔2017〕50号文件，规定：“除外国政府和国际经济组织贷款转贷外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保，不得承诺为其他任何单位和个人的融资承担偿债责任。”从制度性安排上遏制了国家机关的变相担保。笔者认为，担保公司及政府明知法律禁止性规定和国家禁令，依然如此操作，双方均有过错;若法院以违反法律禁止性规定为由认定《合作协议》或承诺函无效，即使法院依据《担保法》司法解释第7条规定判决，政府也仅承担一定比例的赔偿责任，担保公司接受政府担保的目的将无法实现。

　　3、合同内容方面。《合同法》第12条规定：“合同内容由当事人约定。”诉讼追偿中，法院常因反担保人刻意躲避、拒绝签收而无法以公告送达以外的方式送达法律文书，而公告一次历经的周期过长，造成案件审理被迫中止。为此，笔者建议在反担保合同中约定法律文书送达地址确认条款，在反担保合同主体信息中详细填写反担保人通信地址、联系电话、电子邮箱等多种联系方式，以防止出现主办人员变动造成的业务对接中断，无法联系上反担人的风险。

　　通常担保公司在设置合同模板时，往往会增设资金占用费一项，但是结合笔者研究法院判例表明，法院通常适用《合同法》第114条第2款及其司法解释(二)第29条，在同期贷款利率的4倍范围内选择规定较高的一项支持。根据民事诉讼法“不告不理”原则，合同约定过低固然会有未请求部分得不到裁判的法律风险，但约定过高，部分诉讼请求将得不到法院支持，且担保公司须自行负担不当请求部分的诉讼费。笔者认为担保公司应结合《合同法》司法解释(二)第29条规定的违约金上限和新《民诉法》第253条规定的关于被执行人支付延迟履行金的标准，在反担保合同中合理约定违约金和代偿资金占用费，避免案件缴纳无必要的案件诉讼费及律师代理费。

　　4、合同签章方面。合同签章系关当事人真实意思表示和合同成立。所以，为防止反担保人篡改、替换合同条款，笔者建议应在合同骑缝处漏盖当事人签章，反担保自然人应在合同各页签字。实践中，往往会出现反担保人本人不在境内或签字地的情况，如果反担保人委托代理人代签，担保公司应严格审核授权委托书的真实性，并核实委托权限。如反担保人本人不在签字地，又无法授权委托代理人代为签字的，笔者建议结合具体情况使用电子签名软件签订合同，根据《电子签名法》第三条规定“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书，当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：(一)涉及婚姻、收养、继承等人身关系的;(二)涉及土地、房屋等不动产权益转让的;(三)涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的;(四)法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。”由此可见，涉及房屋等不动产权益的合同不适用电子签名。虽然目前市场盛行各种电子签名软件签订的合同，得到多数的判例认可，但是为避免不必要的争议，笔者建议，担保公司应慎用此种签订合同的方式。

　　三、反担保物权登记

　　1、不动产抵押权登记方面。基于山西省的不动产登记机关不受理非金融机构办理他项登记的现状，笔者服务的担保公司反担保他项登记的办理处于停滞状态，结合笔者团队研究作出如下对策：既然不动产登记机构仅受理金融机构作为抵押权人，那么则更换担保模式，将原来担保公司直接向银行提供的担保方式，变更为变相担保，即：担保公司与银行签订《远期债权收购协议》，担保公司承诺收购银行针对特定债务人已经或即将形成的不良债权，在担保公司收购债权后，他项权利一并转让至担保公司。依据是《合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利。”如此一来，担保公司得到了借款人的反担保措施，银行贷款沦为不良的风险得以转嫁，可谓共赢。至于债权转让后，从权利是否需要办理抵押登记，我国现行法律法规对此特殊情况无强制性规定，实务中对此也争论不休。江西省高级人民法院于发布了《关于审理金融债权纠纷案件的若干意见》(赣高法[2015]145号)，其中第20条明确规定：商业银行将债权转让给资产管理公司后，未办理抵押权变更登记手续的，不影响抵押权效力，资产管理公司依法可以行使抵押权。与最高人民法院颁布实施的《规定》相比，江西高级人民法院的《意见》显得更加明确，直接明确“未办理抵押权变更登记手续的，资产管理公司依法可以行使抵押权”。笔者查询了最高院的诸多判例，以下几例较为典型：(2014)民申字第1725号、(2015)民申字第2040号、(2015)民申字第2494号，均表明出最高院的态度：“该条文系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让;债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”

　　而对于无法与银行签订《远期债权转让合同》的个例来说，无奈之举则要求反担保人出具是补办登记的承诺书。笔者建议，担保公司不能轻信该类承诺。若发生代偿，担保公司将因未登记无法取得反担保物权。如出现此种情况，可以结合《担保法解释》第五十九条操作：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”笔者建议进行此项操作时应留存不动产登记机构不能办理他项登记的证据，且此证据需要有证明“因不动产登记机构原因而无法办理登记”的证明能力，做好准备以面临将来的诉讼。此款虽然使得担保公司有优先受偿权，但是并不具有对抗抵押当事人外第三人的法律效力，笔者建议谨慎使用，在不动产机构可以为非金融办理他项登记的条件下，及时办理他项登记。

　　2、动产抵押权登记方面。《物权法》对动产抵押权采取登记对抗主义模式，动产抵押权登记除应当办理抵押权登记，还应防控被反担保人擅自转移、处分风险，导致担保公司无法实现抵押权。

　　3、权利质权登记方面。权利质权大多数以登记为生效要件。仅

　　以应收账款质权为例，《应收账款质押登记办法》规定人行对应收账款质押登记是形式审查，担保公司只需登陆应收账款质押登记公示系统，就可办理应收账款质权的设立、变更和注销登记。

　　北京大成(太原)律师事务所简e法团队 李小强律师