反担保模式的总结与探索——以山西为例（下）

　　1、股权质押问题及操作探索

　　根据《物权法》第二百二十六条规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”

　　首先，对于已上市的股份公司股权的质押，上市公司往往具有完善的法人治理结构，公司的各类信息需要及时公告披露，所以公司信息处于透明化状态。并且上市公司股权的交易市场和交易价格都是透明公开的，所以，这类股权质押操作起来更简便，直接在上交所或者深交所进行登记。而对于担保公司，主要是一些散户或者投行购买其原始股后因其尚未解禁，而考虑在银行质押时质押率(质押率=(贷款本金/质押股票市值)×100%)过低的问题，才会向担保公司申请质押融资。对于该类质押，笔者认为，担保公司应当结合市场行情及交易价格确定质押率，最好以短期的融资为主。

　　其次，对于已实现股权托管的未上市股份有限公司而言，该类公司有较为完善的法人治理结构，这类股权的质押直接在托管机构进行登记，很少有银行会接受一些已实现股权托管非上市公司的股权质押。对于担保供公司而言，这类股权质押的融资需求相对较大，且可操作性也较强。对于这一类股权的质押，因为有一定的交易市场，变现速度很快，在短期内风险较小。而对于在未实现股权托管、部分已进入上市辅导期的公司，特点与实现托管未上市的公司相同，唯一不同点是登记机构为工商局。

　　第三，而对于普通的有限公司而言，需要考虑的是，担保公司接受股权质押时的资产负债情况，应充分审核反担保企业是否存在“隐性负债”，“隐性负债”体现为有无对外担保或民间借贷，而“隐性负债”不可能在财务报表中显露于表面，往往隐匿于其他应收账款、其他应付账款两个科目，且通常情况下体现为其他应付账款。笔者建议：担保公司首先应尽可能核查报表、银行流水等信息，寻找其中异常;其次，应关注企业的资产负债率，如果资产率过高，担保公司则不应该接受该公司的反担保。实践操作中，规范运作的担保公司往往会制定《反担保管理细则》，在接受反担保企业担保时，要满足多个条件，例如：连续盈利两年、承包期参加保险、资产负债不得超过70%等。最后，担保公司应关注企业自身的贷款取得方式，如果大比例为“互保”，那么有可能也存在其他对外担保;最后，还应关注企业资本公积的形成，如资本公积数额过大，则应关注组成来源，判断是否存在民间借贷的可能性。

　　2、收费权出质的合法性问题探索。

　　笔者服务的担保公司曾经做过一个项目，某中学与担保公司签订《委托担保合同》，委托担保公司为其在某银行的用于新建教学楼的1000万元流动资金借款提供连带责任担保，同时与担保公司签订了《权利质权反担保合同》，用其未来三年的学费收费权出质。由于无法在人民银行征信系统办理出质登记，所以办理了合同公证。收费权质押的效力如何呢?《物权法》在第二百二十三条中详细列举了可用来出质的权利种类，并设置了“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”的兜底性条款。现有法律、行政法规及人行的《应收账款质押登记办法》并未明确将学校收费权纳入应收账款范围。中国人民银行、教育部在2002年联合下发的《关于进一步解决学生公寓等高等学校后勤服务设施建设资金问题的若干意见》明确规定学校收费权可以出质，登记部门为省级教育管理部门。在业务实践中，也有许多银行用高校学生收费权出质办理贷款的案例。笔者认为：虽然《物权法》第二百二十三条明确列举的可用于质押的权利中并不包括收费权，也并不能据此轻易否定以收费权质押的合法性，仍然可以对公益性质的民事主体纯粹以市场运作所产生的收费权(如学校市场化运作的收费权)质押进行积极的探索和尝试。

　　3、夫妻共有房产抵押登记常见问题

　　夫妻一方作为反担保人向担保公司提供抵押反担保，抵押反担保合同的抵押人仅为房产证上载明的夫妻一方，是否会影响抵押权实现吗?我们先看看如下依据：《担保法》司法解释第五十四条第2款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。《物权法》第九十五条规定：“共同共有人对共有的不动产共同享有所有权。”第九十七条进一步规定：“处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外;”《婚姻法》司法解释(一)第十七条明确：“丈夫或妻子非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”并且办理房产抵押时，不动产登记机构会要求房产证书上记载的权利人和其配偶双方到场签字确认，并且抵押反担保合同对抵押房产的权属证书编号、面积、抵押价值等内容都有约定。诸多判例显示，法院一般不支持丈夫或妻子对抵押不知情要求法院确认抵押无效的辩称。综上，笔者认为上述情况不会影响抵押权实现。

　　4、反担保物权存续期间问题

　　在办理反担保物权登记时，登记机关出具的他项权利证书记载的质权登记期限，权利存续期限往往短于或等于借款期限，许多经办人员以笔者服务的担保公司为例，对到期后是否要重新办理抵(质)押登记感到很困惑。担保物权的存续期间在我国《担保法》和《物权法》中找不到明确规定，只有《担保法》司法解释第十二条第1款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”

　　可见，实践中登记机关在登记证书上记载的反担保抵押存续期间，或长或短，都是违反《担保法》和《物权法》的行为，设定的反担保抵押存续期间无效，该期间对双方当事人均不产生法律约束力。综上所述，笔者建议担保公司不必过于纠结登记证书记载的存续期限，重要的是严格依据《物权法》规定办理登记并及时对反担保物行使担保物权。

　　5、在建工程抵押登记问题

　　①在建工程后续新增部分是否属于抵押财产?我国《物权法》第一百八十条明确规定建设用地使用权和正在建造的建筑物可以抵押。实务中，在建工程新增部分是否属于抵押物范围争议不断，《城市房地产抵押管理办法》第三条规定，在建工程抵押的抵押物范围仅包括土地使用权和在建工程已完工部分，不含未建部分。《城市房地产管理法》第五十二条和《担保法》第五十五条第1款均明确规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。《物权法》第二百条规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。综上，笔者认为在建工程抵押的效力不及于在建工程将来逐步完成的部分，基于在建工程抵押标的物的不确定性，所以，担保公司在设计《在建工程抵押反担保合同》时，除应该包括一般抵押合同条款外，还应在合同中与抵押人详细约定《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号、已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的数额、已投入在建工程的工程款、施工进度及工程竣工日期、已完成的工作量和工程量等内容。

　　②在建工程抵押权实现后的受偿问题。《合同法》第二百八十六条赋予了建设工程价款法定优先权;《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确：承包人工程价款的优先受偿权不得对抗已经全部或大部分支付房款的商品房买受人，抵押人的抵押权不得对抗承包人对工程价款的优先受偿权。综上，在建工程抵押权的受偿范围依次为：足额支付房款的买受人→ 承包人的工程价款→抵押人的抵押权→ 一般债权。

　　笔者在此提醒担保公司注意：首先，买房人享有的已付房款以外的双倍赔偿金及违约金等其他费用不属于优先受偿范围;其次，建设工程承包人必须依照合同约定履行了全部义务，建设工程必须按期完工，并经验收合格，承包人才可以行使优先受偿权，且法定优先权必须自建设工程竣工之日或者建设合同约定的竣工之日起六个月内行使，过期作废;第三，工程价款优先受偿权范围仅限于承包人应当支付给工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括发包方违约给承包人造成的损失和承包人计算的利润等。笔者建议，在实务过程中，担保公司可以要求承包人承诺放弃对抵押在建工程享有的优先受偿权，以更好地维护自身权益。

　　6、最高额担保问题

　　设置最高额反担保，担保公司无需再为后续融资逐笔办理登记或者重新签订反担保合同，大大节省了双方的人力、财力和物力。但最高额担保问题在担保公司业务实践中，会极大比例的出现。

　　在笔者服务的担保公司业务区域，某银行不区分最高额保证与普通保证业务，统一使用最高额保证模板，致使担保公司风险把控陷入困境，举例如下：借款人向银行申请A笔贷款，担保公司就A笔贷款向银行提供担保，同时借款人针对A笔贷款向担保公司提供一系列反担保措施。在A笔贷款放款后，借款人向银行还清A笔贷款，同时在授信额度内申请B笔贷款，此时，根据担保的“从属性”来看，借款人针对A笔贷款提供的反担保措施将因为A笔贷款的消灭而消灭，而担保公司的最高额保证依然存在，以上现象致使担保公司的业务风控处于悬空局面。笔者给出的建议是：担保公司应针对此具体情况，设计最高额反担保模式或者与银行沟通达成保证合同的补充合同。此种现象不在多数，此不赘述，简单总结，仅供读者参考。

　　关于最高额担保，另一个问题让担保公司感到困惑的是：已办理最高额抵(质)押登记的反担保物被法院查封后，担保公司后续担保债权是否仍属于最高额抵押反担保范围?《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定：“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”

　　综上，笔者认为，担保公司没有收到法院查封抵押物的通知，在继续依约提供担保时并不知道抵押物被查封，后续担保债权应属于最高额抵押反担保范围。

　　北京大成(太原)律师事务所简e法团队 李小强律师