叶某某故意伤害二审辩护词

案情简介：本案福州市鼓楼区人民法院以故意伤害罪名判决被告人叶某某四年七个月的刑期，叶某某不服上诉，二审委托本律师代理此案，经二审代理律师根据事实和法律规定的辩护工作，此案二审上诉人叶某某改判决为有期三年。取得了较好的办案效果。

尊敬的审判长、审判员：

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条，《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定，福建名仕律师事务所接受委托指派由苏湖城律师担任本案上诉人叶某某二审辩护人，辩护人现根据本案事实和法律规定提出如下辩护意见：

一、一审法院事实认定不清，本案受害人的重伤并不是上诉人叶某某造成的。

本案在案的已有证人证言、同犯案供述、法医学鉴定意见书等证据及一审庭审已查明证实，上诉人叶某某系拿空心铁棍打受害人兰某某屁股，并未有拿砍刀直接致受害人重伤，虽然叶某某有参与打架，但是在案件中并不起主要作用，按照《刑法》关于罪刑、罪责相适应的原则。叶某某虽系共犯，但并不需要也不应当为他人持刀故意伤害他人身体的犯罪行为、犯罪结果承担刑事责任。

原一审并未查清该项事实在量刑时未予以考量明显不当。请二审人民法院依法作出客观认定。

二、叶某某系从犯应从轻、减轻处罚。一审法院未作主从犯之区分导致对上诉人叶某某判处与主犯代某某一样的刑期显属量刑畸重。

原一审法院已认定，本案系因同犯案代某某无故非礼受害人兰某某的女友后，遭到兰某某质问而怀恨在心，遂纠集了被告人叶某某及齐某、阿华（均另案处理）等人持砍刀铁棍等工具殴打被害人兰某某导致其重伤，但作案工具砍刀、铁棍并不是上诉人叶某某提供的，故代某某系共同犯罪的纠集者系主犯，应酌情从重处罚，而被告人叶某某系参与者、追随者，作用相对较小，应酌情从轻处罚。关于这一点，鼓楼区人民检察院在给鼓楼区人民法院关于该案的量刑建议书鼓检公刑量建[2009]788号也已客观认定，并建议对上诉人叶某某在三年三个月至四年有期徒刑内处刑。而该案一审判决结果却是未对叶某某系犯从犯参与者进行认定，直接判处与主犯代某某一样的刑期显属量刑不当。请二审人民法院依法认定叶某某系从犯，并从轻、减轻处罚。

三、本案受害人的重伤鉴定结论上诉人叶某某及同犯案代某某均未签收，且该重新鉴定未按刑事诉讼法第120条的规定委托由省级人民政府指定的医院进行鉴定，属程序违法，依法不能作为证据使用，故仅能采用轻伤的鉴定结论作为定案依据。

首先，至一审庭审，上诉人叶某某才知悉受害人兰某某的鉴定结论由轻伤变为重伤，根据刑事诉讼法第121条之规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。因为该重伤的鉴定结论未通知上诉人叶某某导致其不服该鉴定结论未能提出重新鉴定的申请。

其次，该鉴定结论违反程序不能作为证据使用。根据刑事诉讼法第120条之规定，对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。根据该规定，在已有轻伤的鉴定结论情况下，如果要重新鉴定，也应当委托省级人民政府指定的医院进行鉴定，而一审采用的重伤鉴定结论仍委托正中司法鉴定所作出，明显违反刑事诉讼法的规定，该重新鉴定结论程序不合法，依法不能作为证据使用，故仅能采用轻伤的鉴定结论作为定案依据。

四、受害人兰某某八级伤残的鉴定结论的鉴定标准错误，不能作为定案依据，一审法院据此对上诉人叶某某增加九个月的刑期于法无据。

根据最高人民法院《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》的规定，人民法院审理刑事、民事和行政案件中涉及的人体损伤残疾程度的鉴定应当适用《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》，而2009年10月30日正中司法鉴定所出具的正中司鉴所[2009]临鉴字第4717号鉴定意见书鉴定兰某某的伤残程度为八级伤残的鉴定标准是适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级鉴定》明显错误，一审法院却据此判定受害人伤残八级予以增加九个月的刑量明显不当。 

五、上诉人叶某某有积极认罪、悔罪的表现。且委托家属一再表示愿意给受害人予以赔偿，并已经赔偿了受害人的损失取得了受害人的谅解，应当酌情从轻减轻处罚。

无论在侦查讯问阶段，还是一审庭审过程中，上诉人叶某某都能始终如实供述自己的犯罪行为，供认不讳，认罪态度好，有积极认罪悔罪表现（附：叶某某《悔过书》一份），一审法院认定叶某某作为共同侵权人，虽然受害人的刀伤并不是上诉人叶某某造成的，但是上诉人叶某某仍要求家人尽最大的努力给予受害人兰某某予以经济赔偿，在二审期间已经赔偿了受害人的损失并取得了受害人的谅解，按照量刑的要求，建议二审人民法院予以适当从轻处罚。

综上所述，本案受害人的刀伤并不是上诉人叶某某造成的,上诉人叶某某系从犯应从轻、减轻处罚。本案受害人的重伤鉴定结论上诉人叶某某及同犯代某某均未签收，且该重新鉴定未按刑事诉讼法第120条的规定委托由省级人民政府指定的医院进行鉴定，属程序违法，依法不能作为证据使用，故仅能采用轻伤的鉴定结论作为定案依据。受害人兰某某八级伤残的鉴定结论鉴定标准错误，不能作为定案依据，一审法院据此对上诉人叶某某增加九个月的刑期于法无据。请二审公正的人民法院法官根据本案特殊情节依法对本案予以改判，对上诉人叶某某予以从轻、减轻量刑处罚。根据本案的特殊情况，建议对其判处缓刑。

此致

福州市中级人民法院

　辩护人：苏湖城律师

单位：福建名仕律师事务所

                                         2010年2月23日