六部门劳动争议案件法律适用问题 专题座谈会纪要（三）

　　六部门劳动争议案件法律适用问题

　　专题座谈会纪要(三)

　　2017年11月9日，由重庆市高法院民一庭、重庆市劳动人事仲裁院牵头召开第三次劳动争议联席会议，重庆市人社局法规处、重庆市检察院民行处、重庆市律师协会劳专委、重庆市总工会维权中心等部门参加了会议。与会部门就部分劳动争议的法律适用问题进行了讨论并就部分问题形成了共识。现纪要如下：

　　一、关于劳动合同被认定为无效后的法律后果问题

　　劳动合同与劳动关系既有联系又有区别，劳动合同被认定为无效，不等于不存在劳动关系。劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应当根据双方之间是否符合劳动关系成立要件进行判断。

　　劳动合同被认定为无效后的法律后果应当根据《中华人民共和国劳动合同法》关于劳动合同无效、解除的相关规定，并结合导致劳动合同无效的原因来确定。

　　因用人单位原因导致劳动合同被认定为无效的，劳动者可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。但劳动合同无效不应认定为双方未签订书面劳动合同，劳动者以双方签订的书面劳动合同无效为由要求用人单位支付二倍工资差额的，不予支持。

　　因劳动者原因导致劳动合同被认定为无效的，用人单位可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同。劳动者已付出劳动的，可以请求用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条之规定支付劳动报酬。但劳动者要求用人单位支付其他赔偿性费用、福利待遇或者劳动保护费用的，不予支持。

　　二、符合订立无固定期限劳动合同情形，但事实上用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者要求支付二倍工资差额是否支持的问题

　　第一种意见认为，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论，用人单位能够举证证明以下事实的，可以认定为用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同：

　　(一)劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同;

　　(二)劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证;

　　(三)用人单位告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同权利;

　　(四)劳动合同文本系由劳动者制作或者提出;

　　(五)劳动者系具有订立劳动合同职责的主管人员或专职人员。

　　用人单位不能举证证明前述事实存在的，对劳动者请求支付二倍工资差额的请求应当予以支持。

　　第二种意见认为，符合订立无固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同的情形下，劳动者可以随时提出订立无固定期限劳动合同的请求。劳动者提出后，用人单位拒绝签订的，应当从劳动者提出之日支付二倍工资差额。

　　市高法院同意第一种意见。

　　三、二倍工资差额的仲裁时效如何起算的问题

　　第一种意见认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。

　　第二种意见认为，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从用人单位应当签订而未签订书面劳动合同或者无固定期限劳动合同之日起按月分别计算。

　　市高法院同意第一种意见。

　　四、用人单位制定的规章制度能否成为解除劳动合同依据的问题

　　根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，用人单位制定的规章制度通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。因此，用人单位以劳动者违反规章制度为由解除劳动合同的，应当对其制定程序、内容的合法性以及是否公示进行审查。

　　制定程序的合法性，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定予以认定。用人单位有证据证明规章制度已通过召开职工代表大会或者全体职工大会进行讨论，或者将规章制度草案征求全体职工意见的，可以认定为规章制度已通过民主程序制定。

　　规章制度的公示，应当以是否告知劳动者、是否为劳动者所知晓为标准进行判断。用人单位举示的证据能够证明劳动者知道或者应当知道规章制度内容的，如张贴公告、组织学习、发放员工手册、在计算机网络平台公开等，即可认定规章制度已向劳动者公示。用人单位对规章制度进行修订的，应当将修改内容通过有效的公示方式劳动者向劳动者公示。

　　五、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等是否作为平均工资的计算基数的问题

　　根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿金的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据法律、行政法规规定，劳动者因患病、工伤、产假、婚丧假、事假、探亲假等原因，用人单位按一定比例或者标准支付的工资，属于特殊情况下支付的工资，因此，用人单位按月向工伤职工支付的停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数。

　　六、工伤保险待遇的仲裁时效计算问题

　　工伤保险待遇可分为工伤医疗待遇和工伤伤残待遇。劳动者与用人单位因工伤医疗待遇以及非以解除、终止劳动关系为前提的工伤伤残待遇发生争议的，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定。但停工留薪期工资以及劳动能力鉴定期间的生活津贴属于特殊情况下支付的工资，具有劳动报酬性质，仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定。

　　以解除、终止劳动关系为前提的工伤伤残待遇，仲裁时效自劳动关系解除、终止之日起计算。

　　2017年12月28日