从一则案例看共犯的构成条件

　　从一则案例看共犯的构成条件

　　李源福律师

　　【案情介绍】

　　某铝业有限公司女工丁某准备偷公司的铝锭卖钱。2012年11月15日白天，丁某碰到了无证收购废品的犯罪嫌疑人李某，称自己是在铝厂工作的，准备从厂里搞一些铝出来卖，问李某敢不敢收，李某一听就知道她要偷铝来卖，表示敢收，并告知了废品店的具体地点。丁某于是勾结了该公司门卫沃甲，纠集了其女婿詹某、丈夫兰某，沃甲又纠集了其弟弟沃乙，五人于2012年11月16日凌晨1时许，由沃甲打开公司院子大门进入厂区院子，并指引存放铝锭的地点，共同将堆放于院内的铝锭(重1.079吨，价值18000余元)从食堂窗口传递到厂外，并随即将其中的0.85吨(价值14000余元)运至犯罪嫌疑人李某的废品店卖给李某。2013年3月，丁某、沃甲、沃乙等五人均被区人民法院以职务侵占罪判处六个月至十个月有期徒刑。2013年4月29日，犯罪嫌疑人李某到老家所在的派出所投案自首。

　　【本案的争议及问题的提出】

　　2012年11月以前，职务侵占罪的构罪数额标准是15000元，该月以后，该省职务侵占罪的构罪标准是20000元，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪(购赃)的构罪数额标准是4000元不变。2013年办案的检察机关在办理本案时对犯罪嫌疑人李某系其他五人构成职务侵占的共犯还是单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，争议巨大，一种观点认为，犯罪嫌疑人李某事先与其他五人通谋，系职务侵占的共犯，由于职务侵占罪的构罪标准已变为20000元，其行为已不构成犯罪，所以主张对犯罪嫌疑人李某绝对不起诉。另一种观点认为，犯罪嫌疑人李某与前五人不构成共犯，其行为系单独的购赃行为，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应依法处理。

　　【本案评析】

　　主张李某的行为系职务侵占的共犯的一方主要理由是犯罪嫌疑人李某事先与职务侵占的组织者丁某有通谋，根据1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的规定》中“与盗窃犯罪分子事先通谋事后对赃物予以窝藏或代为销售或者购买的，应以盗窃共犯论处”，及1998年5月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商管理局《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》中第四条“本规定第二条和第三条中的行为人事先与盗窃、抢劫机动车辆的犯罪分子通谋的，分别以盗窃、抢劫罪的共犯论处”的规定精神，本案虽系职务侵占案件，但与盗窃案件无本质区别，所以对李某的行为应以其他五人的共犯论处。该方观点的另外一个理由是，由于职务侵占罪的构罪标准提高，丁某等五人的行为已不构成职务侵占罪，因为有刑法规定的明知是“犯罪所得”仍予以收购等行为才构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，既然前罪不构成，后罪当然也不构成。

　　笔者认为，本案犯罪嫌疑人李某的行为应构成独立的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，笔者拟从如下几个方面进行分析：

　　一、构成共犯的条件

　　笔者认为，构成共同犯罪的犯罪分子，应当具备如下几个条件：

　　1、在主观上，必须有共同的故意。这又包括两个方面，第一个方面，构成共犯的行为人必须有共同的犯罪目的。这就是为什么在法律关系中处以相对的两方的人不构成共犯的原因，比如，行贿人和受贿人、购买毒品的吸毒人员和贩毒分子、购买假证的人和制作、贩卖假证的人都不构成共犯，原因就是前者的目的与后者不同，没有共同的犯罪目的。在本案中，丁某等五人的目的是利用门卫沃甲的职务便利无偿占有公司的财物，而犯罪嫌疑人李某的目的是低价从丁某等人处收购铝锭，然后高价卖出赚钱。第二个方面，在对基本事实的认知上，构成共犯的行为人必须对构成共同犯罪的该罪名的基本要件事实有共同的认识。本案中，李某并不知道丁某等五人什么时间、在哪里，用何种方法盗窃铝锭，更加不知道丁某要勾结公司的门卫一起作案，而门卫沃甲的参与又是该五人构成职务侵占犯罪的必要条件，所以，李某在主观上未能与其他五人形成共同的故意。

　　2、在客观上，构成共犯的案犯必须有在共同故意支配下共同的或者互相配合的行为。本案中，李某在客观上没有在无偿侵占公司财物方面有任何客观行为，丁某等五人的职务侵占行为在没有李某的参与下将公司铝锭运出公司就已经完成了;而且即使李某在客观上有共同职务侵占的行为，如果他在主观上与其他五人没有共同的犯罪目的，那么其行为仍不符合刑法规定的职务侵占罪的犯罪构成，不构成职务侵占罪的共犯。

　　3、构成共犯的各案犯的行为应侵犯共同的犯罪客体。本案中，丁某等五人的行为侵犯了他人的财产权利益，而李某的行为侵犯的是社会管理秩序，其行为侵犯的是不同的客体，应该是不同性质的行为，所以，从这个方面考虑，犯罪嫌疑人李某也不是丁某等五人职务侵占的共犯。

　　二、关于通谋

　　1、何为通谋

　　关于通谋，刑法条文里面就有的，《中华人民共和国刑法》第一百五十六条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处”。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条规定：“通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。”并就走私犯罪的通谋进行了列举：“下列情形可以认定为通谋：(一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的;(二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。”

　　根据司法实践，结合上述法律、司法解释的规定，所谓通谋，有两种情况，一种是共同谋划，或者共同策划，比如，事先一起商量，制定作案计划等;另一种是一方对另一方告知犯意，另一方表示同意(或以行为表示同意)，并参与该一方的犯罪行为或者对犯罪提供帮助。《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十五条的规定其实包含了这两种情况。犯意在刑法里包含对行为犯罪性质的明知和对犯罪行为的故意，包含了犯罪行为人的认识因素和目的因素。所以，在故意犯罪中，“通谋”在主观上必须新参与的犯罪行为人(共犯)认识到自己行为的性质及目的，在客观上须与正犯有共同谋划的行为或者对正犯犯罪的帮助行为。总之这两种情况要构成共犯，除了客观行为外，必须在主观上与正犯通过交流后形成共同的犯意(包括认识因素和目的因素)，即是通谋。否则不能构成共犯，其中行为目的与正犯不同时，一般构成不同的犯罪，本案即这种情况;缺乏构成正犯的认识因素时，根据行为性质可能构成其他的犯罪(但仍需要对其他罪名的认知因素)，也可能不构成犯罪。比如根据上述刑法第一百五十六条，如果被考察可能构成共犯的行为人为为走私行为人提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便，但实际上不知道对方(正犯)行为是走私的，不构成犯罪。

　　2、是否事先通谋的都构成共犯

　　判断犯罪行为人之间是否系共犯，首先要根据共犯的一般理论来分析，有没有共同的犯罪目的，有没有共同的或互相帮助、配合的行为，行为侵犯的是否同一客体。在根据一般共犯的理论不构成共犯的情况下，如果有事先通谋，法律在某些情况下，将某些与犯罪行为有关的行为拟制为犯罪行为，并规定了按某种犯罪行为处理，此为拟制，需要由法律明文规定，刑法第一百五十六条即是拟制。由于最高司法机关有权就法律的具体适用进行解释，因此在某些司法解释中一方面是对法律具体适用的解释，一方面也拟制了某些行为与其他的相关犯罪行为按共同犯罪处理，这在本质上其实是超越了最高司法机关的职权，这也是为什么我们在适用司法解释中的某些拟制规定时还要回头用共同犯罪的一般条件进行检验的原因。如果某些行为不符合共同犯罪的基本条件，我们就判断这种行为不符合司法解释中拟制的正犯触犯的罪名(相对于共犯就是一个锚定罪名)的共同犯罪的条件。

　　显然并不是所有事先与犯罪人员有沟通的人都是共犯，因为，第一，是否构成共犯受到一定法律关系中双方地位的限制，比如在法律关系中处于相对方地位的双方就不可能构成共犯，比如上面提到的行贿人与和受贿人、购买毒品的吸毒人员与贩毒人员、购买假证的人与制作、贩卖假证的人在不符合一般共犯条件的情况下，永远都不可能构成共犯;第二，要受到一般共犯理论要求的条件的限制，如是否在有一定认知因素的前提下有共同的犯罪目的及其支配下的共同或互相帮助、配合的行为等。所以判断是否构成共犯还需要用共犯的一般理论和条件进行考察;如果不符合共犯的条件，那么在犯罪行为人之间事先有通谋的情况下，法律或者司法解释(事实上)以事先通谋这个理由通过拟制将不符合共犯条件的犯罪行为规定为共犯。但是如果法律、司法解释对正犯触犯的罪名的共犯没有拟制性规定，或者说法律、司法解释有拟制规定的时相近但不相同的罪名，则不能以该规定认定与正犯有通谋的行为人的相关行为为共犯。如上面提到的《关于办理盗窃案件具体应用法律若干问题的规定》《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》规定与盗窃、抢劫的犯罪分子通谋的，以盗窃罪、抢劫罪的共犯论处，而本案本犯所犯的罪名是职务侵占罪，司法文件中并没有事先与职务侵占的犯罪行为人通谋即构成共犯的规定，根据罪刑法定的原则，不能以该两个规定认为李某构成职务侵占罪的共犯。更何况本案中犯罪嫌疑人丁某没有告诉李某自己要与公司门卫沃甲合作占有公司财物，所以李某事先并不知道丁某的行为系职务侵占，李某当然不构成丁某等人行为的共犯。

　　3、李某与丁某等人是否构成通谋

　　首先，本案中的事实是，丁某表示她自己要盗窃公司的铝锭，只是问犯罪嫌疑人李某敢不敢收，李某表示敢收，至于丁某跟谁一起，何时和在哪里偷铝锭，自己一无所知，也不关心，尤其是他不能“同意”丁某是否偷铝锭，偷不偷随便丁某。所以，本案中犯罪嫌疑人李某虽然也表示了“同意”，但同意的内容不是丁某实施的犯罪行为，正是这一点，决定了李某与丁某没有构成事先通谋。其次，从双方的利益分配来看，李某与丁某的这种约定，表明二人是相对的两方，而没有站到同一阵线，双方显然知道李某在偷铝锭这个事情中是没有份的，也不能与丁某一起分赃，双方的利益是独立的，行为是各自的，这也佐证了犯罪嫌疑人李某与丁某等人没有达成共谋，从而也够不上通谋。

　　【对本案的处理】本案于2013年5月10日经某区人民检察院检委会讨论，认为李某与丁某等人的行为不构成共同犯罪，而单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，由于案值不大，又有自首情节，依法作出相对不起诉的决定。