北京受贿罪辩护律师｜通过判例看贪污和受贿的区分，事实和证据的认定

　　无意中看到一则判例，说的是山东一个副镇长，利用其主管乡镇某工程扩建的职务之便，要求承建方虚加工程量，从而套取公款138000元占为己有。后被一审法院以贪污罪判刑十年(注：此案为2016贪污受贿意见出台之前判例。现十年以上300万起)。被告不服，提出上诉。二审裁定驳回上诉，维持原判。

　　如果仅按照该判例所认定来说，该副镇长利用职务之便，虚增工程量，虚增费用，加大单位投入，致国资损失。将虚无加大的工程款占为己有，此属以虚增费用的方式变相侵吞国有资产，该副镇长明显构成贪污罪莫属。

　　但注意：

　　这里显示的是副镇长“要求承建方虚加工程量”。注意这里的“要求”。

　　该“要求”说明：工程量是承建方虚加的，不是副镇长虚加的，只是副镇长要求承建方虚加的。那么，这就出现两个问题：

　　这个虚加的工程量承建方是否明知，该副镇长是否明知这个工程的真实工程量，这是本案认定单一犯罪还是共同犯罪、此罪彼罪的两个关键点。

　　如果这个虚加的工程量承建方是明知的，是根据副镇长的要求虚加的，则很明显承建方在明知副镇长犯罪的情况下而与之配合，提供帮助，从而承建方在本案犯罪中构成了副镇长帮助犯。根据共同犯罪的认定理论，承建方与副镇长构成了共同犯罪。再根据共同犯罪的认定属性，由主犯的性质定罪，则承建方与副镇长都构成了贪污罪。

　　如果这个虚加的工程款承建方不明知，认为是自己的劳动成果，则因其属认识错误，在自己得到钱款后拿出一部分给副镇长，则由于该款项的性质已有国有资产变为承建方的私产，性质已发生改变。最后给副镇长，属于承建方将自己私产进行的处分，则该副镇长由于涉案钱款性质的改变，属利用职务之便为他人谋取利益型受贿，其行为就不符合贪污罪的犯罪构成，而是构成了受贿罪，当然，相应的，根据本案数额，承建方也构成了行贿罪。

　　因为，贪污罪的犯罪对象是本单位的财产或在本单位控制、管理下的他人财产，包括私人财产。而受贿罪占有的是他人(包括单位)的财物。

　　还有，如果该副镇长不明知这个工程的真实工程量，其只是在单位支付工程款后将部分工程款截留，则因副镇长侵占的已不是本单位的财产而是本单位处分给承建方财产，则该副镇长也不构成贪污罪。则可能涉嫌构成侵占罪，甚至无罪。

　　因为，侵占罪侵占的是他人的财物，且被要求返还而拒不返还的。

　　最后，还有一种情况。这个虚加的工程款是如何支付的?是给了谁，是给了副镇长还是承建方，是直接给付还是转手给付?这也是本案定罪的一个关键。

　　如上述，如果该涉案款项是直接交给了副镇长，则该款是虚加的，又被副镇长占有，则该副镇长属贪污。如果该涉案款项是直接给了承建方，承建方又另行了处分，则要么构成共同贪污罪，要么分别构成受贿、行贿罪。

　　也恰恰就在这里，本案证据上出现了矛盾，出现了证据不足，无法得出唯一结论之事实情形。

　　该案例显示，涉案款项是单位会计在副镇长的办公室支付的。

　　会计证言称，其是将款以支票的形式直接给了承建方黄某某。

　　承建方黄某某称：会计将款直接交给了副镇长，其只拿走了自己的一部分。

　　副镇长称，是会计在自己的办公室将支票直接交给的承建方。

　　如果从三方证言来看，无论以谁的证言认定案件事实，均显得证据单一，存在无法排除其他合理之怀疑。

　　如果采信会计之证言，其直接给了承建方，则承建方称是直接交给了副镇长。矛盾。

　　如果采信承建方的证言，认定给了副镇长，则与会计的证言相矛盾。而且如上述，承建方也可能因此涉嫌犯罪，因其与本案存在重大利害关系。故其证言的可信度存在适度怀疑。不排除其出于趋避利害的心理，其证言不具有真实性。

　　如果认定直接给了副镇长，此又与会计的证言相矛盾。

　　……

　　如果从中立的角度分析，由于本案与会计本身不存在任何利害关系，应该说会计的证言更具有可信性。

　　也就是说，本案可能存在共同贪污、抑或受贿、也或侵占罪、甚或无罪……

　　但本案……

　　案件成功与否，认真是基础，明辨是关键。

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