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合同审查四大原则

2019/8/1 10:22:39 查看:877次 来源:胡廷佳

  1、合法原则。真正意义上的合同,是指合同法律关系。合法性审查,要查看是否符合法律关系的三要素(主体、客体和内容)。

  一要看主体是否适格。对自然人和法人主体资格的考察,有不同的侧重。要了解法律、司法解释对交易主体资格的特别规定。【比如,《合同法解释(一)第10条规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”】

  例:有的分公司作为保证人为总公司(本公司)提供债务担保,这种担保是否有效?

  无效。分公司的财产是本公司责任财产的部分,因而分公司无担保的资格。

  二要看客体是否合法。客体又称为标的。相对法律关系的客体,都是给付。审查合同,要看给付是否为法律不能。比如,买卖军用枪支、毒品、淫秽物品的合同,给付为法律不能。

  三要看当事人设计的权利义务是否合法。合同审查要注意合同条文与法律条文的关系。民法条文大多是任意性规定,不要以为与民法条文不一致就是错的,就是无效的。

  (律师不要帮着当事人设计合同陷阱,否则可能构成共同民事侵权行为,也可能有更严重的后果。)

  2、公平原则。有的律师认为,对合同审查应当确立“有利于委托人的原则”,理由是律师并不是法官,并不站在中间立场。律师对当事人有忠诚义务,但在合同审查上,仍不宜确立“有利于委托人的原则”,一味地追求对一方当事人有利,也可能把当事人拖到坑里。

  双赢的合同是存在的。律师要为当事人争取利益最大化,但也要顾及公平。

  自由即公平,自愿即公正,对利益不平衡的合同,当事人是自愿的,当然无可指责。

  审查合同的时候,要看一个格式条款是否过于苛刻,过于苛刻即显失公平。格式条款的显失公平,不是按可变更、可撒销来处理的,而是按无效处理的。【《合同法》第40条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的,该条款无效。”以格式条款免除自己责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的,该条款是显失公平的条款】。审查合同的时候,要留心一下,看违约责任的约定是否过重,看自己承担的是否过重,也要看对方承担的是否过重。这也是贯彻公平的一个方面。

  3、风险控制原则。首先,要考察当事人想成立什么法律关系,在此基础上,再向具体问题扩展。其次,尽量了解交易背景:①要防患于未然;②要防止合同陷阱;③要设想发生争议的情形;④要向委托人提示法律风险。

  例:张甲设立了一人有限责任公司(乙公司)。乙公司对丙有300万元的货款债权(或其他债权)。张甲与乙公司签订一份无偿债权让与合同,将合同书交给律师审查。

  这个合同从已知条件来看是有效的。但律师应当向张甲提示法律风险:股东无偿受让乙公司(一人有限责任公司)的债权,乙公司的债权人可能主张适用《公司法》第63条揭开公司面纱的规则。【《公司法》第63条规定:“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独

  立于股东自己的财产的,应当对公司债务承担连带责任”】。张甲说乙公同现无对外债务,律师应告诉他:没有债务是暂时的,只要有经营,就会有债务。

  如果在乙公司向张甲转让债权之后(请注意这个时间节点),乙公司对丙公司欠了400万元的债务,乙公司无力偿还,丙公司无权按《合同法》第74条行使债权人撤销权,【《合同法》第74条规定:“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撒销债务人的行为。撒销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撒销权的必要费用,由债务人负担。”】,但仍可能适用《公司法》第63条。而且,如果符合适用《公司法》第63条的条件,张甲就不是对300万元承担连带责任,而是就400万元承担连带责任。

  4、效益原则。合同审查,应宽严适度,促进交易。非得那么规范,生意就做不成了,或者影响了交易效率。合同没有大漏洞就行。审查合同,要反复考虑这个合同有没有大漏洞,如果有,会有什么样的法律风险。审查合同时,若从头到尾字斟句酌,锱铢必较,有时会影响对要害问题的判断。

  合同条款不一定那么完备,面面俱到也挺烦人的。要抓要点,抓重点。首先要看甲给乙什么,乙给甲什么,对双方的给付(合同的标的)表述清楚没有。

  (该文来源于隋老师课程内容,经本人整理而成)


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