代物清偿相关问题之我见

　　一、概念

　　代物清偿，俗称以物抵债，是指当事人之间达成协议，由债权人受领他种给付以替代原定给付，进而使原债权债务关系归于消灭。是我国法律实践中常见的一种债权实现、债务消灭的方式，但是我国现行法律尚无代物清偿的明文规定。我国法律虽然无明文规定，但是中国人民银行关于发布《中国银行代物清偿管理办法(试行)》的通知中以代物清偿做了规定。

　　二、代物清偿构成要件

　　1.必须有原债的关系存在。原存在债的关系，包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债、侵权行为之债等都可成立代物清偿。

　　2.必须有双方当事人关于代物清偿的合意。由于代物清偿改变了原债中的给付，因而须以债权人、债务人合意才能成立。否则不产生代物清偿的法律后果。

　　3.他种给付必须与原定给付不同;给付的形态有支付金钱、交付财物、移转权利、提供劳务、提交成果、不作为等。即以一种给付代替他种给付。

　　4.须债权人受领他种给付以代替原给付。债权人与债务人达成代物清偿的合意，即成立代物清偿契约。【索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成代物清偿协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》(作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院;仲伟珩，最高院民一庭)，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑(总第58辑)，第121页】

　　三、代物清偿分类

　　根据代物清偿协议设立的不同时间，可以分为：债务清偿期届满前的代物清偿、债务清偿期届满后的代物清偿;根据抵债物的权属是否转移，可以分为：已发生物权变动的代物清偿和尚未发生物权变动的代物清偿;根据代物清偿在诉讼的不同阶段，可以分为：诉讼前的代物清偿、诉讼调解中的代物清偿和执行程序中的代物清偿。

　　四、代物清偿与债的转移之区别

　　所谓债的转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。

　　我们从代物清偿与债的转移的概念中我们就不难区分

　　1.在代物清偿中，债权债务之主体不发生变更。而在债的转移中，债权债务之主体会发生变更。例如：甲欠乙100万元欠款，甲承担需向乙支付100万元的义务，乙对甲享有100万元价款的权利。如果乙向李四转让其对甲享有100万元债权(设乙通知了债务人)，甲也向张三转让了其需向乙支付100万元的债务(设乙同意)。在本案中，债权债务之主体发生了变更。

　　2.在代物清偿中，不仅债的内容可能会改变，而且债的标的(包标的物)也可能改变。例如：张三欠李四100万元人民币借款(假如无利息)，后张三与李四就100万元的借款问题重新签订一个房屋租凭协议，约定张三将月租金为10万的写字楼租给李四，租期为一年，以抵所欠张三100万元的欠款。从这个代物清偿协议中可以看出来，债的内容及标的都发生了变化。张三从原来给付金钱之义务变成了付出行为之义务(将履行房屋租赁协议之义务)，李四从原来享有的金钱债权变成了享有对张三房屋使用的权利。

　　3.两者的区别在于债权债务的主体(包括一方或多方)是否发生了变更。

　　五、目前学界存在的争议

　　(一)关于诺成性与实践性之争

　　对于代物清偿的法律性质、效力等，理论、实务界意见分歧较大，其核心争议在于代物清偿的实践性与诺成性之争，目前尚未形成主流共识。比如，有人以《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”推断出抵债协议的实践性。【索引：见《债务清偿期届满后当事人间达成代物清偿协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》(作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院;仲伟珩，最高院民一庭)，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑(总第58辑)，第121页】。

　　本人以为仅凭《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定就认为代物清偿合同/协议是实践性的合同/协议是站不住脚的。首先，该条规定系其适用于已经生效的判决、裁定或其他可执行的法律文书，即原基础的债权债务已经得到解决。其次，此地方之所以规定“和解协议合法有效并已履行完毕”即此处的和解协议为实践性合同的原因在于，此时的代物清偿申请人一方处于较强势的地位，其合同/协议的成立并非当事人在意思完全自由之情况下作出。换言之，若不将其定性为实践性合同/协议，那么当该合同/协议当事人不履行时，又出现了新的争议，若当事人通过程序解决时，就会出现同一个问题可能会经公权反复处理之尴尬，也会浪费宝贵的司法资源。最后，在强制执行条件下达成的和解协议系法院执行部门灵活结案的手段。在实践中，强制执行条件下达成的和解协议往往系申请人的无奈之举(被申请人无财产或财产不足以清偿)或被申请所用的缓兵之计(以此达到延缓执行之目的)。综上所述，我们不能以偏概全，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条规定将代物清偿定性为实践性行为并不能因此就得出诉讼前或诉讼中的代物清偿合同/协议也是实践性的合同/协议之结论。

　　依本人之粗浅愚见，代物清偿合同/协议系诺成性合同/协议。虽然原来基础的债权债务关系存在，这是代物清偿之前提。但是如果当事人各方达成清偿之合意后(符合合同法规定且不违反其他强制性规定、不违反公序良俗为前提)，即新的合同/协议产生之时，在原来债权债务关系基础之上建立一个新的债权债务关系，即新的债权债务关系替代了原来的合同/协议所产生的旧的债权债务关系。理由：

　　1. 前债权债务关系系基于当事人的合意而产生，当然可以基于当事人之合意(应无胁迫、诈欺、乘人之危等意思表示瑕疵的情况下)而变更或消灭，法律不宜过多的干涉其中，因为此时法律的指引功能应为选择指引，法律应鼓励人们在这种秩序内发挥自己的主动性、创造性，只要当事人之间的合意不损害他人利益及社会公益即可。

　　2. 当事人之间选择代物清偿，此乃做为一个理性人或市场参与者知道自己利益所在，之所以选择代物清偿这种债权债务的履行方式系当事人权衡利弊之结果，法律对此无必要“体贴入微”加以干涉。

　　3. 如果承认代物清偿系诺成性的行为，则可以大大促进市场交易，减少交易成本。

　　当然，我们在承认代物清偿系诺成性行为同时，也要防止可能产生的流弊。比如，甲欠乙金钱债务100万元，双方选择以100万左右的房屋抵债。当房屋抵债协议生效时，甲欠乙的100万元的金钱债务归于消灭，而乙取得房屋所有权之期待权。假设经过一定时间后，双方并没有对房屋权属进行变更，乙并不实际享有房屋的所有权，假设甲又想以10辆汽车(价值高于房屋价值)以抵甲对乙的房屋之债时，法律必须予以禁止。因为如果法律允许当事人不限次数的签定代物清偿协议终止原来的协议的，那么此时就可能会出现代物清偿协议具有金融工具功能，或者很可能会出现不利于弱者的局面。即法律对市场交易的管控方面并非是听之任之，法律更不允许强者一方利用法律滞后性或法律条款的疏漏变相侵犯弱者权益。

　　(二)关于代物清偿之中债权债务期限届满与否的问题

　　如果认为代物清偿合同/协议具有要物性。就会出现如：最高人民法院民一庭意见“基于代物清偿的要物性，代物清偿的成立仅有当事人合意尚不足够，必须履行物权转移手续。因此，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，我们认为人民法院应不予支持。但人民法院可以释明，让当事人变更诉请要求继续履行原债权债务关系。经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。如此规定，系从以物抵债的实践性法律行为的本质属性出发所作的考虑”的情况出现，即人为的把简单的事情复杂化，浪费本已稀缺的司法资源【见《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》(作者：夏正芳、潘军锋，江苏高院;仲伟珩，最高院民一庭)，载《民事审判指导与参考·指导性案例》2014年第2辑(总第58辑)，第121页】。

　　如果认为代物清偿合同/协议系诺成性合同/协议，则可以将其看成是合同的履行中的变更、终结。比如，王五与赵六签订一个借款合同，王五借赵六100万，借款期限2年，利息一年36万，违约金24万。我们假设合同刚好履行了1年，王五没有能支付利息，赵六提起诉讼(只要求付利息)，假如在法院判决前王五与赵六达成了代物清偿协议，王五以自己的住房(150万)用以抵偿赵六的借款及利息、违约金。此时若认为代物清偿合同/协议诺成性合同/协议，那么此属于合同的变更(内容、标的)在双方签字完毕之时，原来的借款合同已经归于消灭，新的房屋抵偿协议生效(不用司法审理了)。此时如果我们再坚持抵债协议的要物性(假如因种种原因，比如开因发商违约未交房而无法完成过户办理相关手续)，那么就可能造成违背当事人双方意愿意，使本来可以得到平息的矛盾再次激化。