土地一级开发协议中关于土地出让金溢价分成条款的效力认定

　　土地一级开发协议中关于土地出让金溢价分成条款的效力认定

　　摘要：土地一级开发协议中关于土地出让金溢价分成条款的效力认定在实践存在争议，部分法院认为该分成条款违反法律、行政法规的强制性规定或损害国家及公共利益应属无效。本文通过对七则判例比较分析，归纳总结。

　　土地一级开发是政府按照各级规划性文件，对确定的拟开发土地进行征地，农转用，拆迁和市政基础设施建设等行为。土地一级开发一般是土地进入二级市场流转的前提条件。部分欠发达地区政府尤其是区县政府在新区建设和旧城区改造中，因资金压力往往会选择借助社会资金合作，并且约定以开发土地出让后取得的对价作为支付前期开发投资成本和收益。此种投资回报模式的一级土地开发合作普遍存在，但一旦在履行中出现问题，该协议中关于土地出让金溢价分成或奖励条款的效力认定便成为争议焦点。笔者就自己代理的该类一起案件及相关类似案件进行分析比较，以供交流。

　　案情简介：

　　2006年4月,A公司、B政府签订《新城起步区土地合作开发协议》,约定由A公司投资用于北部新城起步区地块基础建设,并以该商住地块使用权或收益作为A公司投资的抵押与回报。B政府承诺合作的地块以招拍挂方式出让，并约定合作地块的起拍价。合作收益回报方式为若投资人竞拍取得合作地块，前期投资款自动转做土地出让金，若投资人未取得合作地块，则返款前期投资款。土地出让价格高出约定起拍价的溢价部分，均由双方按比例分成。协议签订后A公司依约付款，合作地块于约定出让时间延迟2年后出让，并由A公司取得其中一地块。此时，该地价与约定起拍价已上涨近五倍。B政府召开办公会议承诺将按协议约定及时兑现落实溢价分成款作为投资回报。2012年7月双方签订《结算协议》明确溢价分成数额及支付时间与利息，但至2016年底，B政府在支付部分分成款后便不再向A公司给付余款。A公司因此遂诉至法院。法院一审认定合作开发协议中关于土地出让金溢价分成约定违反国办发《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，依据合同法第五十二条(五)，认定该约定无效，且依据该约定签订的结算协议亦无效。详见(2017)皖08民初84号判决。

　　案例评析：

　　本案的争议焦点主要是土地出让金溢价分成约定与国办发《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中的有关规定相悖，该情形是否属于合同法第五十二条(五)“违反法律、行政法规的强制性规定”而属于无效条款。除此之外，该溢价分成条款是否损害国家及公共利益及该协议是否需要招投标也是该类案件争议的焦点。

　　违反法律、行政法规的强制性规定的合同,是指当事人在订约目的、订约内容都违反法律和行政法规强制性规定的合同。《合同法司法解释一》第四条明确规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。《合同法司法解释二》第十四条对上述条款中的强制性规定的表述进一步细化为是种效力性规定,将强制性条款区分为管理性条款和效力性条款,只有后者才影响合同的效力。根据《立法法》规定，行政法规必须由国务院根据宪法和法律，依照法定程序制定，并由总理签署国务院令公布。国务院办公厅作为处理国务院日常工作的办事机构，无权发布行政法规。国办发《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》系国务院办公厅发布，而非国务院颁布，其性质并非行政法规，而是国务院规范性文件。故从法理分析，本案判决属于适用法律不当。

　　本案《协议》签订的背景是地方政府缺乏土地一级开发启动资金，目的是利用社会资本进行一级开发，使土地达到出让条件，进而促进新区发展。协议均在政府主导下，是双方基于真实意思表示经平等协商签订。投资方的投资收益与风险与未来土地市场走势紧密相关。《协议》符合当时及现行的招商引资政策。被告在取得原告资金后实施土地一级开发达到出让条件，并促使土地升值再依据出让程序招拍挂出让获得土地出让收益，该过程并未损害国家及公共利益。

　　案例裁判对比：

　　认定协议有效案例：

　　江苏高院(2015)苏民终字第0296号判决书。裁判要旨：土地出让金溢价奖励返还客观上起到了鼓励多家单位竞拍、促进竞买人积极报价的效果，并最终使所拍土地以较高价格成交。主张奖励办法无效有违诚实信用，政府主张协议书无效，不能成立。

　　杭州中院(2015)浙杭商初字第146号判决书。 裁判要旨：《协议》均系各方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

　　重庆高院(2014)渝高法民初字第00070号判决书。 裁判要旨：政府称解除相关协议的原因为双方签订的相关协议违反国务院办公厅和四川省政府的文件精神，但江阳区政府所依据的文件并非法律、行政法规，且其也不能证明有关文件对本案所涉协议明令禁止，相关协议应继续履行。

　　最高人民法院(2017)民终352号判决书。裁判要旨：考察《协议》签订的背景和内容可以发现，签订《协议》属于管委会落实招商引资政策而实施的行为，约定的主要内容为金轮公司同意在云龙示范区投资开发房地产项目，云龙管委会直接或间接给予一定政策优惠或经营便利等相关问题。《协议》中关于竞拍底价和溢价处理条款，虽然具有控制金轮公司投资成本的意图，但属云龙管委会在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定。因此，云龙管委会关于《框架协议》违反国有土地出让相关规定应属无效的上诉理由，缺乏相应的事实和法律依据。

　　最高人民法院(2013)民一终字第72号判决书。裁判要旨：政府在诉讼中主张的《土地储备管理办法》(国土资发〔2007〕277号)、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发〔2001〕15号)、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》(国办发〔2006〕100号)等国家有关部门发布的规范性文件，不属于法律、行政法规，于洪管委会、于洪区政府以案涉协议违反上述规范性文件为理由主张合同无效，不能成立。案涉合同为土地整理合同，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招投标的合同范围。从该受益方式看，顺丰公司的收益数额也存在着不确定性。因此，从合同的内容来看，案涉协议也并未侵害公共利益。

　　认定协议无效案例：

　　安徽高院(2015)皖民四终字第00586号判决书。 裁判要旨：《协议》中对应当上缴政府财政并限定用途的土地出让金约定在双方之间进行分配，既违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发”的强制性规定，且损害了国家利益。

　　江苏高院(2015)苏民终字第00244号判决书认定无效裁判要旨：《协议》约定亿佳公司向资产公司出借3000万元供其完成土地整理，而亿佳公司在该土地挂牌竞拍中根据成交价格获得不特定的回报。《协议》约定的“奖励”源自土地出让收益，这种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律的支持，因此，应认定无效。

　　经过比较分析上述判决我们可以得出以下结论：此类案件争议的焦点在于：(国办发〔2006〕100号)等国家有关部门发布的规范性文件是否属于行政法规，溢价处理条款是否损害公共利益。

　　各地法院对该条款效力认定不统一，尤其是江苏高院在同一年度的判决中对类似问题做出了截然相反的判断，安徽安庆中院和浙江杭州中院对相同问题做出了相反的判断。但最高院的判决对于此类争议的判决基本一致，均认为(国办发〔2006〕100号)等国家有关部门发布的规范性文件，不属于法律、行政法规，溢价处理条款并未违反法律禁止性规定，不侵害公共利益。虽然我国不是判例法国家，最高院的非指导性案例的个案判决也不具有普遍的适用性，但最高院对于同一问题做出的多份相同认定，应可以作为下级法院审判类似问题的指引。虽个别地区因土地价格上升速度超过预期，使得投资者取得了远超过普通投资的回报，该回报依然是合法有效的，政府应基于诚实信用原则依约履行。

　　社会资本参与土地一级开发仍然有诸多政策与法律风险，政府应应用市场化公开透明的方式运作，细化各方的权利义务，使投资风险与收益对等，用法律和制度保障社会资本参与一级土地开发合法有序进行。