建设工程施工“罚款”之法律风险防控

　　建设工程施工“罚款”之法律风险防控案例

　　一、案例导语

　　在建筑工程施工合同纠纷中，当事人因工程款结算及支付工程款而发生的争议，通常是案件的主要争议焦点。工程款结算确认后，发包人又以承包人在施工过程中存在施工质量、偷工减料、甲供材超标、垃圾分摊费等各种问题和理由进行罚款，并在施工过程中罚款或在结算工程款中予以扣减。承包人在施工过程中被发包人无理由的罚款，这种情形屡见不鲜，早已成为建设工程施工的“潜规则”。承包人为了能够继续履行承包合同，只能忍气吞声，被迫接受“潜规则”。

　　如何拔除“潜规则”这颗毒瘤，这颗毒瘤在法律上又是如何定性的呢?本文通过案例的形式论述“潜规则”的法律性质、通过法律实务技巧进行防控。

　　二、案例要点

　　案件名称及编号：(2017)苏0581民初3316号，常熟市人民法院建设工程施工合同纠纷案。

　　案例简述：

　　南京****有限公司(以下简称：承包人)与常熟****房地产开发有限公司(以下简称：发包人)签订《建设工程施工分包合同》，约定将常熟中南世纪城房地产开发的外墙保温工程和外墙涂料工程分包给承包人。建设工程施工完毕并验收合格后，经当事人双方核算，发包人向承包人出具《竣工结算审批表》。但发包人在给付工程款时，向承包人出具扣款通知单，认为承包人在施工过程中存在偷工减料、甲供材超标等问题，从结算的工程款中单方扣款***万元，并且无理的要求承包人开具全额的工程款发票。承包人多次与发包人沟通无果，遂将发包人起诉到人民法院，要求发包人按照工程结算表给付工程款。

　　在开庭审理时，发包人答辩意见为：1、《竣工结算审批表》是复印件，没有加盖发包人的公司印章，对工程款结算的金额不予认可。2、承包人在施工过程中存在偷工减料、甲供材超标等违约事实，并予以扣款，该扣款应从工程款中扣减。3、发包人需要开具全额的工程价款发票(包含扣减的罚款金额)。

　　人民法院归纳的争议焦点：1、工程价款的数额认定;2、扣款行为的效力性，即扣款是否有事实依据、合同依据和法律依据。

　　人民法院审理查明后，向发包人进行法律释明，并建议发包人与承包人进行调解。最终，承包人作出微弱的让步，当事人双方达成一致的调解意见，双方调解结案。

　　发包人在民事调解书生效后20日内一次性足额给付承包人工程款，承包人仅开具民事调解书调解金额的税费发票。承包人的合法权益得到了全面的维护。

　　三、风险分析

　　1、从承包人的角度分析本案的风险点。

　　风险1:当事人双方结算确认的《竣工结算审批表》为复印件，有经办人的签字，没有加盖发包人的公章。《竣工结算审批表》能否作为工程价款的结算依据，存在法律风险。

　　风险2：发包人提出罚款的证据材料，证明承包人在合同履行过程中存在违约行为。如果发包人提交的证据能够证明承包人的违约行为，存在承包人承担违约责任的法律风险。

　　2、风险存在原因分析。

　　风险1存在的原因：承包人在工程款结算时，缺少法律常识或没有意识到有效法律证据的重要性，仅认为发包人的经办人已经签字认可了，发包人就应该支付工程款。

　　风险2存在的原因：建设工程施工的罚款行业潜规则助长了发包人无理扣款、减少给付工程款的不诚信行为。

　　3、风险因素扩散的影响和后果

　　风险1无法控制，将会导致工程价款无法确认、承包人没有主张工程款的结算事实依据这一不利后果。人民法院也会增加工程造价的司法鉴定程序，增加司法成本，增加发包人垫付鉴定费的经济负担。

　　风险2无法控制，将会导致建设工程施工的罚款行业潜规则这一不正之风盛行，损害了承包人的合法利益。

　　4、与风险相关的法律规制及理解。

　　与本案相关的法律规定如下：

　　(1)《合同法》第二百七十九条：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

　　(2)最高院《审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

　　(3)江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十七条：建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。

　　(4)《合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　(5)最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

　　没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

　　对于法律规制的理解：

　　(1)发包人对承包人予以罚款，视为要求承包人承担违约责任。

　　该意见目前没有明确的法律规定或司法解释。就江苏地区而言，仅有江苏省高院的指导意见。其他地区的审判基本意见也一般按照合同法的违约责任条款处理。如北京市高级人民法院规定，对罚款约定赋予新的法律含义，该规定明确表示，罚款约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。

　　罚款一词，在私法领域没有相关用词表述。罚款在行政法领域用词表述较多，罚款是行政概念，只有行政隶属关系时才用到罚款。民事法律关系调整的是平等主体之间的权利义务关系，合同双方法律地位平等，罚款约定不产生约束力。

　　(2)发包人对承包人予以罚款，按照《合同法》违约金条款的相关规定处理。

　　建设工程施工合同，属于平等民事主体之间的法律关系，发包人要求承包人承担罚款，从民法角度分析，发包人实际是要求承包人承担违约责任。

　　既然是违约责任，那么，民事审判过程中应严格按照《合同法》等相关法律规定处理违约行为。《合同法》规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。违约行为给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条规定了约定违约金条款，人民法院可根据实际损失对约定违约金适当的调整。《合同法司法解释二》第四十九条对于违约金比实际损失过高的适用裁判比例作出进一步解释，约定违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

　　(3)承包人承担违约责任的举证责任方在于发包人。

　　发包人要求承包人承担违约责任，发包人为权利主张方，根据证据规则第二条之规定，发包人应提供相应的证据证明其主张。举证的范围包括：承包人违约的事实依据、承包人违约的合同依据、承包人承担违约金的计算方法等。

　　四、防控措施

　　1、法律防控策略。

　　风险1的防控：承包人在工程款结算时，要求发包人出具工程款决算单原件，并加盖发包人公司印章，保留决算单原件即可。

　　风险2的防控：

　　第一，承包人与发包人签订建设工程施工合同时，应严格审查发包人提供的格式合同。对于合同中涉及罚款条款应合规审查，特别是不合理的格式条款，如“承包人在施工过程中存在某些违约行为，不需要承包人签字确认，只需要发包人负责人签字确认或工程监理签字或拍摄照片即可确认承包人违约”等。针对权利义务严重不对等的格式条款，必要时可向发包人提出书面的缔约磋商函。

　　第二，承包人在履行建设工程施工合同过程中，规范自己的行为准则，尤其是工程项目的项目经理。承包人在施工过程中所有的工程签证、工作联系单等，均需要发包人和监理人签字确认，保留工程量的证据材料。

　　第三，承包人严格保管公司印章，防止公司员工滥用公章。承包人应规范项目经理的民事法律行为，项目经理的签字均需要向承包人请示汇报。防止项目经理与发包人恶意串通，损害承包人的合法利益。

　　第四，承包人在与发包人结算工程价款时，注意建设施工合同的标准适用问题。如工程款的结算方式是固定单价、固定总价、可调价、利润加成本的计算方法等;甲供材的用料约定是限额标准还是定额标准;工程质量标准有无特殊要求;工程质保期的期限等等。

　　第五，在民事诉讼阶段，注意债权的诉讼时效、承包人提交证据的真实性、合法性、关联性。民事诉讼阶段的实务操作，最好是委托一名专业的执业律师和一名承包人的项目经理共同作为委托诉讼代理人。

　　2、结合案例分析防控措施的成效

　　就本案而言，虽然是调解结案，但该调解方案是在第一次开庭审理完毕后双方达成的调解协议。在开庭审理过程中，承包人就罚款行业潜规则进行了有效的法律分析，并完全驳回了发包人罚款证据的合法有效性。发包人在庭审完毕后，深刻意识到判决的风险性，主动与承包人和解。为了能够及时回款，承包人作出微弱的让步，达成和解协议。在民事调解书生效后20日内取得工程款。