债权追偿权之法律风险防控

　　债权追偿权之法律风险防控案例

　　一、案例导语

　　没有经过金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构是不能以公司名义对外发放贷款业务的，现实生活中“从事金融服务行业的投资管理公司”大多以公司法人或公司员工的个人名义出借款项，同时要求借款人提供相应的物作为担保，借款人(抵押人)的不动产及车辆抵押登记在公司名下。如借款人未按约还款，出借人仅为债权人，只能要求借款人返还借款本金，但不能享有抵押物的优先受偿权。公司仅是抵押权人，不是债权人，形式上不具备要求借款人返还借款的主体资格。

　　如何能够实现合法债权并同时享有抵押物的优先受偿权，以及在实现合法权益的过程中存在哪些潜在的法律风险及如何采取有效的防控措施?本文以案例的形式论证债权与抵押权相分离情形下的债权和抵押权达到实际统一的法律效果，最大化的实现债权人合法权益。

　　二、案例要点

　　案件名称：B公司与借款人A、保证人C，债权追偿权纠纷。

　　案例简述：

　　A与D签订《借款合同》，约定A向D借款人民币**万元，利息按照月息3%计算。A的配偶C与D签订《借款担保合同》，C承担A借款的连带保证责任。B公司(法定代表人系D)与D签订《保证合同》，B公司承担A借款的连带保证责任。A与B公司签订《抵押合同》，A提供反担保物，将自己名下车辆抵押给B公司，作为B公司向D担保的反担保,并办理了抵押登记。

　　《借款合同》到期后，A未能按照借款合同约定向D返还借款本息。D向A、C催要无果，遂要求B公司承担保证责任***万元(A借款本金+A借款利息)。B公司给付A***万元后，向人民法院提起诉讼，要求：1、A给付B公司***万元;2、如A不给付，B公司可就抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权;3、C承担连带给付责任。

　　本案的法律关系：1、借款人A向出借人D借款，借款人A用其名下财产提供反担保给担保人B公司，担保人B公司向出借人D承担保证责任后向借款人A行使债权追偿权。2、担保人B公司承担保证责任后，要求其他保证人C承担保证责任。

　　四方的法律关系是：A与D之间形成民间借贷法律关系。B公司、C与D之间形成保证合同法律关系。A与B公司形成抵押合同法律关系。

　　本案的争议焦点：1、担保人B公司是否有权向A主张债权追偿权?2、担保人B公司的法定代表人为出借人D。D为A的借款债权人，B公司为A的抵押权人，在债权和抵押权相分离的情形下，抵押权是否有效?即B公司是否享有抵押物的优先受偿权?3、担保人B公司和担保人C均是担保人，B公司承担保证责任后，C是否需要向B公司承担保证责任，如需承担，承担的比例是多少?

　　法律评判：第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保方式为债务人提供抵押物且办理抵押登记的，反担保人承担债务后，有权向债务人追偿。

　　三、风险分析

　　风险1:D为B公司的法定代表人，B公司与D签订的《保证合同》是否具有法律效力，具有法律风险性。B公司向A行使债权追偿权，对抵押物是否享有优先受偿权，具有法律风险性。

　　风险2：B公司与C均为保证人，B公司承担保证责任后，不能要求B承担全部保证责任。

　　2、风险存在原因分析。

　　风险1存在的原因：D为借款出借人，B公司为保证人和抵押权人。法律关系复杂化的根本原因是B公司从事贷款业务没有经过金融监管部门批准。

　　B公司向A行使债权追偿权的前提是B公司向D承担A借款的保证责任。B公司的法定代表人系D，如果B公司与D财产混同、B公司人格不独立，那么B公司与D签订的《保证合同》的合法有效性具有法律风险性。

　　风险2存在的原因分析：B公司、C均为保证人，且为连带保证人，连带保证人内部按份承担保证责任。如B公司承担保证责任后，仅能要求C承担50%的保证责任。

　　3、风险因素扩散的影响和后果

　　风险1无法控制，B公司无法实现对抵押物享有优先受偿权，仅能以出借人D的名义要求A承担还款责任。B公司和A的合法权益无法通过抵押物的优先受偿来实现。

　　风险2无法控制，借款人A的保证人C仅按份承担保证责任，无法要求C承担全部责任。

　　4、与风险相关的法律规制及理解。

　　与本案相关的法律规定如下：

　　(1)《担保法》第七条：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《公司法》第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

　　公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

　　前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　(2)《物权法》第一百七十一条：第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。

　　《担保法司法解释》第二条：反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

　　(3)《担保法》第十二条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　《担保法司法解释》第二十条：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　(4)《物权法》第一百九十二条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　对于法律规制的理解：

　　(1)根据《担保法》和《公司法》的规定，有限责任公司可以作为保证人，但公司为实际控制人做担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。

　　(2)《物权法》和《担保法司法解释》有明确的反担保规定，允许债务人之外的其他人可以作为反担保人。

　　(3)连带保证人均须向债权人承担全部保证责任，保证人承担保证责任后，保证人内部的责任承担方式有约定按照约定，没有约定的平均分担。

　　(4)《物权法》已明确抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。因此，出借人要求借款人提供抵押担保，抵押权人必须是出借人。

　　四、防控措施

　　1、法律防控策略。

　　风险1的防控：公司为实际控制人做担保，必须严格的遵守《公司法》规定，召开股东会或股东大会。公司在经营过程中，财产独立、人格独立，切勿将公司财产与公司法人财产混同。

　　实现B公司的抵押物优先受偿权需要遵守法律规定，严格按照法律规定行使权利。借款人A不履行还款义务后，债权人D应先催告A还款，经催告后仍不履行的，D在保证期限内向B公司、C主张权利。B公司向D承担保证责任后，以保证人的身份向A主张债权追偿权，以抵押权人的身份主张抵押物的优先受偿权。

　　风险2的防控：根据法律规定，连带保证人内部的责任承担方式有约定依约定，没有约定的平均分担。

　　本案中，连带保证人C是借款人A的配偶，借款发生在夫妻关系存续期间，B公司可以要求C承担A借款的夫妻共同债务。从而避免C作为连带保证人，仅承担50%的保证责任。

　　借款合同法律关系中，作为借款人保证人的，一般都是借款人的近亲属。如规避连带保证人与公司担保人内部平担责任的法律规定，在借款时，出借人可以要求借款人和连带保证人都作为共同借款人，将连带保证人的保证合同法律关系变更为共同借款人的借贷法律关系。

　　2、结合案例分析防控措施的成效。

　　根据《物权法》规定，债权和抵押权不能分离。因此，在借贷法律关系中，抵押权人和债权人均应为D。为了规避债权与抵押权分离导致抵押权无效的法律风险，在法律允许反担保的情形下，抵押权人向债权人作出担保的意思表示，抵押权人同时也是债权人的保证人，抵押权人承担保证责任后，以保证人的身份向债务人行使债权追偿权。以抵押权人的身份，对抵押物折价或者拍卖、变卖所得价款行使优先受偿权。

　　遵守法律的规定，选择不同的法律关系，通过反担保的处理方式，D与B公司既可以要求债务人承担还款责任，又实现对抵押物的优先受偿权，最大化的实现当事人合法权益。