集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区别

【裁判要点】

是否具有非法占某某的是区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的关键。在非法融资的团伙犯罪中，可以综合以下案件事实进行判断：

(1)公司是否存在投资经营项目或者项目是否开始实际运作、落实;

(2)许诺的高额利润回报或分成来自于什么，是公司的实际盈利，还是客户投资款?分红方式、比例是否超出公司实际经营所得，是否可持续;

(3)是否对被害人进行虚假宣传，欺骗被害人进行投资?例如，虚构、夸大公司或项目的规模等;

(4)行为人对前述问题是否明知或应当知道。一般来说，经营公司或项目的发起人、组织者或积极参与人员，包括中层管理人员，应当知道或了解经营的实际状况，他们在明知的情况下仍实施骗取被害人投资款的行为，可认定具有非法占某某的;而其他参与人员，例如公司普通员工，往往不了解公司或项目的实际情况，只是按照前述人员的指示从事协助骗取投资款的行为，并领取固定工资，不宜认定其具有非法占某某的。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百七十六条第一款非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

第二十七条　在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条　犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第五十二条　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条　第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第(二)项非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：……

(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

第四条第一款、第二款第(一)项以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;

第五条第一款个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”;数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。

【案件索引】

一审：广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法刑二初字第140号(2013年5月16日)

二审：广东省高级人民法院(2013)粤高法刑二终字第195号(2013年9月16日)

【基本案情】

被告人李传柱伙同赵某某等人于2007年7月成立黑龙江东兴德高新型建材科技开发有限公司(以下简称东兴建材公司)，由李传柱担任公司法定代表人。2010年3月29日，李传柱成为黑龙江天众投资管理有限公司(以下简称天众投资公司)的大股东，并任该公司的法定代表人。2010年7月16日，李传柱在广州成立黑龙江天众投资管理有限公司广州分公司(以下简称天众投资公司广州分公司)，租用广州市天河区体育西路109号高盛大厦16楼C、D房作为天众投资公司广州分公司的办公地点。

2009年3月，李传柱以东兴建材公司的名义到广州开展活动，随后在广州招聘被告人郝建国、莫范才、毕承志担任公司副总经理，并与郝建国、莫范才、毕承志商议，由李传柱提供项目，郝建国、莫范才、毕承志负责招聘业务员、组织策划宣传，向社会吸收投资款，郝建国、莫范才、毕承志及其招聘的业务员从集资款中获取提成。2010年7月至10月间，李传柱先后在人才市场招聘被告人周某、张某某到公司担任财务人员，周某、张某某每月领取3000元固定工资和1000元生活补贴。

2010年3月至2011年7月间，李传柱、郝建国、莫范才、毕承志利用东兴建材公司、天众投资公司、天众投资公司广州分公司的名义，向客户谎称其公司投资环保隔墙条板、哈尔滨向阳生态园林公墓、广州享福老年公寓等项目有高额利润，以年利率15%至24%的高额回报为诱饵，专门引诱中老年客户投资。经查，东兴建材公司除生产过少量隔墙条板外，由于用地手续不全，实际一直处于停产状态;哈尔滨向阳生态园林公墓与天众投资公司、天众投资公司广州分公司、东兴建材公司并无关联，由于审批手续不完善，实际并未投入建设;广州享福老年公寓与李传柱尚未达成交易意向，李传柱亦未就该项交易支付定金。上述向客户吸收的投资款，全部进入李传柱控制的私人账户，并未投入公司实际经营，而是按提成比例私分。郝建国、莫范才、毕承志的提成比例分别是客户投资款的5%、1.5%、1.5%,经理、部门主任、业务员各按本部门或本人吸收投资款8%～16%的比例参与分成，余款除支付公司日常开支、返还客户利息外，由李传柱占有支配。经鉴定，2010年5月至2011年7月间，共向麦荫聪等622名被害人收取投资款人民币49508900元，扣除以分红形式支付给被害人的款项人民币3841270.7元，实际收取被害人投资款人民币45667629.3元。

2011年7月26日，经被害人举报，公安机关将李传柱、郝建国、莫范才、毕承志、周某、张某某抓获归案。案发后，公安机关共扣押、冻结李传柱资金人民币7544421.12元，冻结莫范才的资金人民币455209.57元，冻结毕承志的资金人民币499218.92元。郝建国向广州市中级人民法院退缴非法所得100000元人民币。

【裁判结果】

广州市中级人民法院经审理认为：被告人李传柱、郝建国、莫范才、毕承志无视国家法律，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人周某、张某某违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。李传柱成立天众投资公司、东兴建材公司、天众投资公司广州分公司的主要目的是实施集资诈骗犯罪，并无真正的实际经营，以公司名义吸收的集资款全部进入被告人李传柱个人账户，并由其支配，因此本案并不构成单位犯罪。郝建国、莫范才、毕承志积极参与集资诈骗活动，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不属于从犯。周某、张某某在非法吸收社会不特定公众投资款的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。李传柱、莫范才、毕承志、周某、张某某如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。郝建国主动退回部分违法所得，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人李传柱犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人郝建国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币40万元。三、被告人莫范才犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币20万元。四、被告人毕承志犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。五、被告人周某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。七、将本案扣押、冻结的非法所得按比例返还给各被害人;继续追缴各被告人的非法所得，按比例返还各被害人。

一审宣判后，被告人郝建国、莫范才不服，提出上诉。郝建国提出：其对公司的真实经营情况不知情，不知道李传柱向客户宣导的公司发展前景以及公司手册的内容是假的，其没有虚构事实欺骗客户;其并非公司股东，对公司资金使用和项目决策没有决定权，只是领取公司给其发放按劳动提成的报酬;一审量刑过重。莫范才及其辩护人提出：其在本案中属于从犯;其没有参与公司任何资料的商议和制作，不存在欺骗行为;其主观上不具有非法占某某的;一审定罪不当，量刑过重。原审被告人李传柱二审指定辩护人提出：李传柱主观上吸收公众存款是为了生产及投资需要，其吸收到存款后没有转移或用于个人挥霍占为己有，而是用于支付承诺的高额回报和公司员工提成、公司运作等，其行为构成非法吸收公众存款罪，而非一审认定的集资诈骗罪。

广东省高级人民法院经二审审理认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

【案例注解】

一、行为定性——非法占某某的的判断

对于吸收客户投资款的犯罪事实，各被告人及其辩护人均没有异议，本案最主要的争议点在于定性问题：各被告人的行为是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。两罪的本质区别在于犯罪的目的不同：前者企图通过吸收公众存款的方式进行营利，主观上并不具有非法占有公众存款的目的，后者则以非法占有所募集的资金为目的。也就是说，是否具有非法占某某的是区分两罪的关键。

由于非法占某某的系行为人内心的想法，在缺乏行为人供述的情况下往往不能直接证明，因此需要结合具体行为、损害结果等其他方面加以认定。因此，在司法实践中，主要采取推定的方法对集资诈骗罪的非法占某某的进行认定。例如，在行为人明知没有归还能力而大量骗取资金以及采用欺诈方法获取集资款后携款逃跑，或拒不交代资金去向的案件中，其非法占某某的是非常明显的;而在一些无法返还集资款的案件中，就不能单凭行为人无法返还集资款而推定行为人具有非法占有的目的，还要有其他相关事实来佐证。对此，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了不完全列举规定，包括集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的;肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的;将集资款用于违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的。

具体到本案中，一方面，所有被告人均没有挥霍款项、携款逃跑，或拒不交代资金去向的行为，而且从表面上看涉案公司或多或少进行了生产经营活动，而且以分红形式支付给被害人部分款项，具有较大的迷惑性，需要综合全案证据情况判断各被告人的主观故意内容。另一方面，李传柱作为东兴建材公司、天众投资公司以及天众投资公司广州分公司的法定代表人(或投资人)，利用东兴建材公司的名义招聘郝建国、莫范才、毕承志、周某、张某某等被告人参与吸收公众存款的活动，上述被告人分别担任东兴建材公司的副经理、财务人员，而担任的职务不同也决定了他们参与犯罪的程度不同，需要分情况判断是否各被告人具有非法占某某的。

(一)被告人李传柱主观上具有非法占有的目的，依法构成集资诈骗罪

理由是：(1)涉案公司没有实际生产经营。东兴建材公司除生产过少量隔墙条板外，由于用地手续不全，实际一直处于停产状态，没有利润;哈尔滨向阳生态园林公墓与天众投资公司、天众投资公司广州分公司、东兴建材公司并无关联，由于审批手续不完善，实际并未投入建设;广州享福老年公寓与李传柱尚未达成交易意向，李传柱亦未就该项交易支付定金。(2)李传柱主观上是明知的。李传柱系天众投资公司、天众投资公司广州分公司、东兴建材公司的总负责人，其对上述公司的实际经营情况完全知情。(3)进行虚假宣传。李传柱在明知公司无实际经营的情况下，仍授意或默认郝建国等人以上述三个项目为依托，制作公司虚假宣传资料，营造公司虚假形象，夸大盈利前景，以从投资款中获得提成的方式，鼓励公司员工以高额回报为诱饵，向不特定的老年人吸收投资。(4)主要投资款项没有用于公司经营。吸收的投资款全部进入李传柱控制的个人账户，除支付公司日常费用、支付员工提成、向客户返还本金和利息外，其余款项均占为己有;而且其所用于投资的款项(即使按其供认的500万元来认定)，与其吸收的投资款项(4951万元)明显不成比例。综上，李传柱主观上应当具有非法占有的目的，客观上也实施了欺骗行为，因此，其应当构成集资诈骗罪。

(二)被告人郝建国、莫范才、毕承志主观上具有非法占有的目的，依法构成集资诈骗罪

三被告人为天众投资广州分公司副总经理，均不承认知悉公司的真实运营情况以及客户投资款的去向，现有证据也的确无法明确证明这一点，故对他们主观故意内容的认定存在较大争议。一种意见认为，三被告人应构成非法吸收公众存款罪，理由是：(1)三被告人与李传柱是一种合作关系，仅负责吸收投资，没有证据表明他们知悉公司的真实运营情况。郝建国、莫范才、毕承志均否认知悉公司真实运营情况。(2)证据证实，三被告人也曾到东北实地考察过两个项目，由于亲眼见到过这些项目，他们误信李传柱的介绍也是可能的。(3)公司能按期返还被害人投资利息，表面上看运转正常，三被告人完全有可能相信公司确实有盈利。(4)所有吸收的客户投资款全部进入李传柱的私人账户，三被告人对于李传柱是否将投资款用于公司的运营并不清楚，他们有理由相信所有的投资款均被李传柱用于公司投资。

笔者认为，三被告人属于涉案公司的中层管理人员，地位、作用仅次于公司负责人李传柱。正是由于他们在涉案公司中处于相对重要地位，在明知或应当明知公司实际经营状况和经营手法的前提下，仍参与虚假宣传、吸收公众存款，可以认定三人主观上具有非法占有的目的。理由是：

1.三被告人身为副总经理，作为公司的决策层，理当知道公司的实际经营情况，现有证据也反映出他们可能是知情的。例如，李传柱曾供称：其“先在人才市场招聘了郝建国、毕承志、莫范才作为公司的副总，将公司运作情况和他们沟通后，再由他们去招聘员工发展客户。我和他们讲我在黑龙江天众公司有两个项目需要找人投资，他们如果找到客户投资，我将按照投资款的约10%提成给他们”;“郝建国知道德高公司没有利润，对天众公司没有投资园林公墓项目也知道”，“东兴德高公司没有利润的事，我没有跟毕承志、莫范才讲，估计应该知道，但我不知道郝建国是否跟他们讲。他们工资那样高，都是郝建国来定的，实际上我是一个傀儡，都是郝建国、莫范才、毕承志三个副总来操纵”。又如，郝建国供称：“我不知道德高墙板现在有没生产，投资进去多少钱也不知道，有没利润不知道，园林公墓我没有去过，有没投资不知道”;毕承志也供称：“公司是否有利润我不知道，园林公墓还没开发出来、没运营”，“我没有见到天众广州分公司有利润收入”。上述证据足以证明，作为直接负责策划的高级管理人员，三被告人对公司投资情况、盈利情况，应当是知情的。

2.三被告人主观上也应当认识到公司吸收投资行为的不可持续性。三人从客户投资款中获得分成，郝建国为5%，莫范才、毕承志各1.5%。各层级的分成达到客户投资款的25%左右。业务员每天下班后即可以获取当天提成。业务员的收入完全来自于对客户投资款的分成，与公司的盈利没有任何关联。一个没有任何盈利，完全靠客户投资款生存的公司是不可能持续的。对此，毕承志也供认：“我工资每月有时4～5万，有时7～8万，每次我到财务拿钱存到银行心很慌，很害怕，为什么有这么多收入，满脑子都是钱，心有想到不干，就是在赌博时收不了手”，“其实我希望公司步入正规，一个月拿5000就行”。从郝建国、莫范才、毕承志三人的账面分成来看，三四个月即达三四十万，平均每个月的收入是10万元左右，这种分成显然是疯狂的。三被告人应当意识到公司的实际经营状况不可能持续地实现这种分成方式，最终很可能导致无法偿还被害人的投资款项及相应分红。

而且，三被告人在发动业务员吸收客户投资时，具有选择性，即专门针对老年人下手，利用老年人认知能力较差、容易上当受骗的特点进行诈骗。这显然是故意为之的。如果是正常吸收投资，则完全没有必要专找老年人下手。这也从侧面反映出三被告人应当知道公司的吸收公众存款行为具有违法性。

3.三被告人实施了虚假宣传行为。李传柱证实，公司的宣传手册“都是虚假的，都是郝建国、莫范才、毕承志三个副总，主要是郝建国搞的”;而毕承志的供述也印证了这一点，其供称：“协议背面公司简介是李传柱口头对贺贞、郝建国讲，由贺贞、郝建国起草，李传柱过目的”。毕承志的供述印证了李传柱供述的真实性。由此证实，公司的宣传策划是由郝建国、莫范才、毕承志等人实施的，其中郝建国承担主要责任。由此也说明，三被告人在明知或不清楚公司真实运营情况下，仍然制作了宣传手册，对公司进行虚假宣传，客观上存在欺骗行为。

从打击集资诈骗犯罪来看，本案虽然是以公司的名义进行集资，但实际上是个人之间的共同犯罪，李传柱与郝建国、莫范才、毕承志之间是合作关系，李传柱提供项目，收取投资款，郝建国、莫范才、毕承志负责招聘、宣传策划、吸收客户投资，并从投资款中分成。目前社会上这种集资诈骗模式还比较猖獗。如果单纯以“是否将投资款用于公司实际运营”作为判断非法占有的标准，将很难认定郝建国、莫范才、毕承志主观上的非法占某某的，对于打击社会上这种“专业融资”团伙不利。

(三)被告人周某、张某某主观上没有非法占有的目的，依法构成非法吸收公众存款罪

周某、张某某为李传柱从人才市场上所招聘的财务人员，分别在公司担任会计和出纳，对公司的实际生产经营状况既不了解，也没有决策参与权，虽然知道公司吸收公众存款，并在客观行为上协助了李传柱等人实施了集资诈骗行为，但在公司中仅领取固定工资和生活补贴(每月领取3000元固定工资和1000元生活补贴)，没有参与对客户投资款的分成，没有参与对客户的虚假宣传行为，两人主观上均没有非法占有公众存款的故意，因此两人的行为应构成非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪。

综上所述，我们可以总结出在非法融资的团伙犯罪中，判断各行为人是否具有非法占某某的的一些标准：(1)公司是否存在投资经营项目或者项目是否开始实际运作、落实?(2)许诺的高额利润回报或分成来自于什么?是公司的实际盈利，还是客户投资款?分红方式、比例是否超出公司实际经营所得，是否可持续?(3)是否对被害人进行虚假宣传，欺骗被害人进行投资?例如，虚构、夸大公司或项目的规模等。(4)行为人对前述问题是否明知或应当知道。一般来说，经营公司或项目的发起人、组织者或积极参与人员，包括中层管理人员，应当知道或了解经营的实际状况，他们在明知的情况下仍实施骗取被害人投资款的行为，可认定具有非法占某某的;而其他参与人员，例如公司普通员工，往往不了解公司或项目的实际情况，只是按照前述人员的指示从事协助骗取投资款的行为，并领取固定工资，不宜认定其具有非法占某某的。

二、量刑——如何体现罪责刑相一致

本案是以公司名义实施、实为个人之间的共同犯罪，涉及的被告人共六人，分别为公司负责人、中层管理人员以及普通员工。如前所述，各被告人担任的职务不同决定了他们参与犯罪的程度不同，因此在量刑时应充分考虑到他们在公司所任职务、地位作用、入职时间、非法所得、认罪态度、退赃情况等各种情节，从而体现罪责刑相一致原则。

1.李传柱是集资诈骗的主要实施者，负责提供项目、收取投资款，虽然其与郝建国、莫范才、毕承志均属于积极实施者，都发挥了主要作用，不区分主从犯，但毕竟其在共同犯罪中的作用、地位与其余三名被告人略有区别，故对其量刑应当高于其他被告人。同时，考虑到李传柱认罪态度好，被缴回财产700多万元，可对其从轻处罚。

2.郝建国、莫范才、毕承志与李传柱是合作关系，负责组织融资团队、招聘业务员、市场策划、吸收客户投资，从投资款中分成，对本案实施发挥了极为重要的作用。其中，郝建国为主要策划者，抓全面工作，且认罪态度不好，没有退缴任何非法所得，量刑应重于莫范才和毕承志，略轻于李传柱。莫范才和毕承志的作用、地位相当，且均被缴回了40多万元的非法所得，可以酌情从轻处罚;而且，毕承志的认罪态度略好于莫范才，承认获取分成，且被缴回的非法所得多于莫范才，对其量刑略轻于莫范才，在自由刑量刑上体现即可，罚金可相同。

3.周某、张某某没有非法占有的故意，在非法吸收客户投资款的行为上，与李传柱构成共犯，在共同犯罪过程中，处于次要地位，可以认定为从犯，均可依法减轻处罚。