主合同变更保证人是否还依约承担保证责任

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”保证人在合同中依约承担保证责任，后主合同双方当事人变更合同约定保证人承担抵押担保责任，但并未得到保证人的同意，保证人也表示了异议。依照法律规定，保证人不再承担保证责任。

桂林市基本建设领导小组旧城改造办公室诉中国工商银行桂林分行借款合同纠纷抗诉案

1995年2月24日，中国工商银行桂林分行国际业务部(以下简称桂林工行)与桂林市汉欣物资公司(以下简称物资公司)、桂林市城市基本建设领导小组旧城改造办公室(以下简称旧城改造办)签订了一份借款合同，约定：由桂林工行贷给物资公司人民币600万元，用于购买出口原材料和设备，借款月利率为10.98%;借款期限为贷款发放之日起至1995年11月28日止，如物资公司到期不能偿还，由担保人旧城改造办无条件代为偿还。物资公司亦可向桂林工行提供经桂林工行认可的实物做抵押，如到期不能偿还债务，抵押物无条件归桂林工行所有。

1995年2月24日，旧城改造办在前述借款合同担保方栏内签字盖章后，又与桂林工行签订一份抵押合同，约定：旧城改造办愿意以其财产桂林市象山区地下商业街A段(桂房证字第03020429号)，桂林市秀峰区解放东路正阳门商场(桂房证字第03020432号)为物资公司贷款600万元作抵押担保，并将两本房屋所有权证交给桂林工行。1995年2月25日，三方当事人将所签订的借款合同、抵押合同拿到桂林市公证处作了公证。2月28日，桂林工行将600万元人民币转入物资公司账户。借款期限届满后，物资公司未依约还款。

1996年4月18日，桂林工行向物资公司送达催贷收息通知书，物资公司未能按该通知要求偿还借款本息，而由桂林汉欣发展有限公司(以下简称发展公司)分别于1996年5月15日、1996年5月24日向桂林工行递交了申请延续贷款的报告和还款计划。同年8月29日，物资公司、发展公司及旧城改造办三方签订协议书，确认1996年物资公司向桂林工行借款600万元，因实际借款单位发展公司当时未取得合法的法人资格，故请物资公司为其办理借款手续，现发展公司已取得法人资格，借款单位应改为发展公司;600万元借款的使用权和偿还责任归发展公司，旧城改造办承担抵押担保责任，物资公司不承担任何责任。

1997年8月28日，桂林工行诉至法院，请求判令发展公司归还借款本金600万元及利息3058405.8元(计算至1997年8月31日，以后另计)，旧城改造办承担连带还款责任。

1998年4月29日，桂林市中级人民法院作出(1997)桂市经初字第71号民事判决认为：借款合同、抵押合同的内容是经三方当事人自愿协商一致所达成的，除借款合同第十条中约定的“如甲方到期不能偿还债务，抵押物无条件归乙方所有”这一条款违反法律无效外，其余条款合法有效。桂林工行依约全面履行了合同义务，而物资公司、旧城改造办未依约履行合同，依法应承担违反合同的责任。物资公司将其应承担的责任转给发展公司，得到了债权人桂林工行的认可，因此，桂林工行要求发展公司偿还借款本息、旧城改造办承担担保责任的请求理由充分，予以支持。旧城改造办提出抵押合同无效的主张缺乏证据。根据《借款合同条例》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一、二款，第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，作出如下判决：1.发展公司偿还原告桂林工行借款本金600万元和利息3457572.57元(此利息计算至1998年3月20日止，以后依法另计)。2.旧城改造办在发展有限公司不能偿还上述债务时，则应以其提供的抵押物(桂林市象山区地下商业街A段、桂林市秀峰区解放东路正阳门商场)折价或者变卖所得价款，由桂林工行优先受偿。

旧城改造办不服一审判决，提出上诉。广西壮族自治区高级人民法院对一审判决认定的事实予以确认，另补充查明：旧城改造办用于抵押的地下商业街A段房产，所有权人系旧城改造办，房屋用途为铺面。1998年2月23日，桂林市人民防空办公室出具证明证实，其曾于1993年5月和1996年11月两次在旧城改造办的报告中批复同意将地下商业街列为人防工程，目的是使旧城改造办能享受用水用电的优惠。1998年7月31日广西壮族自治区人民防空办公室出具桂房办字(1998)50号文件证明“旧城改造办修建桂林市中山南路地下一条街，建设时未按人防工程建设程序报我办审批立案，我办从未确认该地下街为人防工程”。

桂林市工行国际业务部成立于1989年4月22日，具有营业执照和经营许可证。1997年6月4日，该部并入桂林工行营业部。旧城改造办为自收自支的事业单位法人。

1998年9月18日，广西壮族自治区高级人民法院作出(1998)桂经终字第222号民事判决，认为;本案借款合同除第十条“如甲方到期不能偿还债务，抵押物无条件归乙方所有”的约定，违反法律规定无效外，其余条款均合法有效。旧城改造办是自收自支的事业单位法人，具有代偿能力，作为担保主体合格，除其在借款合同担保栏内签字盖章，愿意无条件代为偿还借款外，还以其享有处分权的房产与桂林工行签订抵押合同，该抵押合同虽经公证部门公证，但未依法到房管部门办理抵押登记手续，该抵押合同未生效。旧城改造办、物资公司、发展公司三方签订协议，确认本案实际借款人为发展公司，由发展公司承担还款责任。旧城改造办承担抵押担保责任，桂林工行虽未参与签订该协议，其知情后对债务转让予以认可，但未放弃旧城改造办在借款合同中约定的保证责任。经二审核实质证，旧城改造办亦承认债务转移时其仍按借款合同约定承担一般保证责任。一审判决认定抵押合同有效错误，部分实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一、二项的规定，判决如下：1.维持桂林市中级人民法院(1997)桂市初字第71号民事判决主文第一项及诉讼费负担;2.撤销桂林市中级人民法院(1997)桂市经初字第71号民事判决主文第二项;3.发展公司不能清偿本案债务，且强制执行其财产仍不足以清偿本案债务时，由旧城改造办承担赔偿责任。

旧城改造办不服二审判决，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院于2006年6月16日作出(2006)桂民申字第371号不予立案再审通知书，决定不予立案再审。

旧城改造办仍然不服，向广西壮族自治区人民检察院提出申诉，该院审查后提请最高人民检察院抗诉。

最高人民检察院经审查认为，广西壮族自治区高级人民法院(1998)桂经终字第222号民事判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。

一、终审判决认定的事实缺乏证据证明。

终审判决认定：“经二审核实质证，旧城改造办亦承认债务转移时其仍按借款合同约定承担一般保证责任。”这一认定缺乏证据证明。在本案1998年7月21日的二审开庭及9月2日的质证询问中，对“本案自身应承担什么保证责任”这一问题，旧城改造办的上诉请求、开庭质证意见、辩论意见及最后陈述均表示“不应承担任何担保责任”。而在9月2日的质证询问中，旧城改造办的法定代表人仅表示“在借款合同中及原担保时是承担一般担保责任”，并未认可“对1996年8月29日三方债务转移协议仍承担一般担保责任”这一事实。

二、按照1995年借款合同判决旧城改造办承担保证责任，超过了保证期间，适用法律错误。

我国担保法第二十五条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”原审判决已认定1995年借款合同约定的是一般保证责任，该合同未约定保证期间，因此本保证合同的保证期间为六个月。二审判决认定：“1996年4月18日，桂林市工行国际业务部向物资公司送达催贷收息通知书，要求物资公司接到通知十日内将600万元本息划到该部账户。物资公司未能按该通知要求偿还借款本息，而由发展公司分别于1996年5月15日、1996年5月24日向桂林市工行国际业务部递交了延续借款的报告和还款计划。对前述报告和计划，该部均未盖章签字同意。”这说明不存在借款延期的约定，从而也不存在保证期间延长的问题。借款合同约定的借款期限至1995年11月28日，自该日起至桂林工行1997年11月起诉时，已经超过了六个月的保证期间，依法应免除保证人的保证责任。

三、终审判决将1995年借款合同和1996年三方协议揉合起来，判决旧城改造办依1996年三方协议承担保证责任，适用法律确有错误，

终审判决认为桂林工行可以主张其认可1996年三方协议，但并非放弃旧城改造办在借款合同中约定的保证责任。但是，1996年三方协议中约定旧城改造办承担“抵押担保”的责任，并非保证责任，三方协议关于变更债务人与旧城改造办承担抵押担保责任的约定是一个整体，不可分割，桂林工行要么全部认可，要么全部拒绝，不能有选择地部分认可，即：不能只认可该协议中由发展公司承担责任和旧城改造办为发展公司担保的内容，但不认可该协议中旧城改造办承担“抵押担保”责任的内容。

由于合同的相对性，1995年借款协议与1996年三方协议虽有联系但相互独立，除另有明确约定外，不能把两个合同的责任揉合起来，让当事人承担，否则就会既违反1995年借款协议，又违反1996年三方协议。1996年三方协议中旧城改造办承担“抵押担保”责任，却判决旧城改造办承担保证责任;1995年借款协议旧城改造办为物资公司担保，却判决为发展公司担保。

2008年5月27日，最高人民检察院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条第一款，第一百七十九条第一款第二项、第六项之规定，以高检民抗(2008)39号民事抗诉书向最高法院提出抗诉。

最高人民法院受理抗诉后，裁定提审该案。最高人民法院再审确认一、二审法院查明的事实，另补充查明：1994年4月24日，桂林工行向发展公司发出贷款利息催收通知书，发展公司签收时注明“97.5.4收到”，并盖章确认。1997年5月14日，桂林工行向发展公司发出催收贷款通知书，要求发展公司和担保单位旧城改造办履行义务，发展公司和旧城改造办分别在该通知书上的借款单位和担保单位处盖章。

发展公司成立于1995年4月14日，为中外合资企业。董事长苏守信，副董事长张敦严，副总经理高光华、王日庆当时分别担任旧城改造办的主任、副主任、科长。

最高人民法院再审认为：本案借款合同除第十条“如甲方到期不能偿还债务，抵押物无条件归乙方所有”的约定因违反法律规定无效外，其余条款均合法有效。旧城改造办在借款合同担保人处盖章，愿意无条件代为偿还借款。尽管旧城改造办在借款合同中依约承担保证责任，但其在三方协议中约定承担抵押担保责任，其法定代表人在二审中也未明确认可其在签订三方协议后仍承担一般担保责任且对此表示异议，原二审法院以旧城改造办在二审中关于“旧城改造办按借款合同承担一般保证责任”的表述，推定其自认在签订三方协议后仍按借款合同承担一般保证责任，缺乏依据，最高人民检察院的相关抗诉理由成立。

旧城改造办的担保行为发生在1995年2月24日即我国担保法发布之前，该担保行为应适用此前的法律规定。借款合同中，债权人和保证人均未明确约定保证责任期间，根据最高人民法院1994年《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条规定，保证人承担保证责任的最长期限应为被保证人承担还款责任的期限。而据我国民法通则第一百三十五条的规定，债权人请求保护民事权利的诉讼时效为两年。本案借款合同约定的借款期限至1995年11月28日，三方协议并未更改该期限，桂林工行1997年8月28日起诉之日仍在保证期间之内。旧城改造办关于超过保证期限的申诉理由不能成立。

物资公司等虽未经债权人同意签订三方协议，将借款单位改为发展公司。桂林工行知情后连续向发展公司发出催收贷款通知的行为，表明其事后追认了三方协议。在三方协议中，借款人和担保人仅明确表示旧城改造办对发展公司的借款提供抵押担保，而未对一般保证作出承诺，故桂林工行关于旧城改造办仍应承担一般保证责任的主张证据不足，不予支持。桂林工行与旧城改造办签订抵押合同后虽然作了公证，但未办理抵押登记。三方协议签订及桂林工行追认时，担保法已经实施，根据担保法第四十一条和第四十二的规定，双方办理房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记，抵押合同自登记时生效。因未办理抵押登记，桂林工行与旧城改造办的抵押合同无效，且双方对此均有过错，故双方应对该抵押无效造成的损失各自承担50%的责任。

2009年8月19日，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第三项之规定，最高人民法院作出(2008)民抗字第29号民事判决：一、维持广西壮族自治区高级人民法院原判决第一项和第二项，即发展公司偿还桂林工行借款本息。二、撤销原审判决第三项。三、发展公司不能清偿本案债务且强制执行其财产仍不足以清偿本案债务时，由旧城改造办承担50%的赔偿责任。四、驳回桂林工行的其它诉讼请求。