清算组尚未成立的情况下，发现公司控股股东侵占公司资产，股东是否可以以个人名义提起股东代表之诉

提示：公司解散后，应当成立清算组，清算组代表公司对外主张权利，提起或参与诉讼。然而在清算组尚未成立的情况下，发现公司控股股东侵占公司资产，股东是否可以以个人名义提起股东代表之诉，要求返还公司财产？
案例：

原告：林某。
被告：某科技有限公司。
第三人：北京市某工程有限公司。
原告林某诉称：1999年7月8日城市通公司成立，注册资本200万元。股东及股份组成为：中外建信息有限责任公司投资70万元，占35％股份；某科技公司（原航某有限公司）投资70万元，占35％股份；我投资30万元，占15％股份；李乐人投资10万元，占5％股份；姚天宏投资10万元，占5％股份；付涛投资10万元，占5％股份。城市通公司成立后一直由某科技公司负责经营，经营期间从未通报经营状况，从未分配红利。2002年底城市通公司被工商局吊销营业执照，2003年我在海淀区人民法院起诉要求某科技公司履行对城市通公司的清算义务。该案经（2004）海民初字第07623号民事判决书和（2004）一中民终字2793号民事判决书判定对城市通公司进行清算。由于某科技公司拒不履行生效判决，我申请强制执行。海淀区人民法院委托北京中昊信泰会计师事务所进行审计。根据中昊审字[2005]第078号审计报告，在城市通公司刚刚成立的1999年10月8日，某科技公司就利用其经营城市通公司的便利，抽逃其注册资金70万元，同时侵占城市通公司100万元，该公司应退还城市通公司1 894 465．90元，但拒不归还。我提起诉讼，诉讼请求：（1）判令某科技公司退还1 894 465．90元；（2）判令某科技公司赔偿自1999年10月8日至实际执行日造成的损失；（3）由某科技公司承担诉讼费。
被告某科技公司辩称：在2002年11月6日林某发现了我公司收回借款170万元的问题，但起诉时，已过两年，超出了诉讼时效期间。林某提交的审计报告不是以清算为目的作的，不能真实反映城市通公司的财务状况。
海淀区人民法院经公开审理查明：城市通公司于1999年7月8日注册登记成立，股东分别为中外建设信息有限责任公司、某科技公司、林某、李乐人、姚天红、傅涛。2002年12月19_日，城市通公司被吊销营业执照。之后，城市通公司未成立清算组。
2004年5月19日，本院就受理的林某与某科技公司、中外建设信息有限责任公司、李乐人企业清算纠纷一案，作出一审判决：林某与某科技公司、中外建设信息有限责任公司、李乐人共同对城市通公司进行清算。某科技公司不服判决，提出上诉。北京市第一中级人民法院于2004年10月14日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。在本院所判上案执行过程中，曾委托北京中昊信泰会计师事务所对城市通公司2001年3月26日的资产负债表及成立以来的收支情况进行了清查认定，会计师事务所于2005年11月10日作出审计报告确认：航天金卡公司从城市通公司取得的170万元属于股东占用公司的财产，应予收回；城市通公司违规支付的194 465．90应从责任人航天金卡公司收回。
再查：2002年10月16日，华建会计师事务所有限责任公司受中外建信息有限责任公司的委托，对城市通公司2002年9月30日的资产负债及成立以来的收支情况进行了清查核实，并作出清产核资审计报告，其中第三条清查验证事项说明第3项：其他应收款170万元，全部为应收航某有限公司的款项。1999年7月13日，股东航某有限公司入资70万元，中外建设信息有限责任公司入资70万元，林某入资30万元，李乐人入资10万元，姚天宏入资10万元，傅涛入资10万元，合计入资200万元。以上入资已经北京华京会计师事务所出具的开业验资报告书确认。上述入资款于1999年10月8日，转付航某有限公司170万元，形成其他应收款一航某有限公司170万元。
2002年11月6日，林某向航某有限公司发函，提到了城市通公司注册资金170万元被抽逃，虚假做账等情况，要求妥善、圆满、友好地解决。
以上提到的航某有限公司系某科技公司的前身。
另查：北京安必盛会计师事务所于2006年3月30日接受某科技公司的委托对该公司与城市通公司的资金往来情况进行了审计并作出专项审计报告，报告记载：经审计某科技公司账载与城市通公司的资金往来，自1999年6月始，至1999年12月止，其中某科技公司于1999年7月1日划转170万元，收款人为城市通公司，该笔资金账务处理为借：其他应收款—暂借款—城市通170万元，贷：银行存款170万元。某科技公司于1999年7月22日收回170万元，付款人为城市通公司，该笔资金账务处理为借：银行存款170万元，贷：其他应收款—暂借款—城市通170万元。
上述事实有下列证据证明：
1．城市通公司章程。
2．北京市海淀区人民法院（2004）海民初字第07623号民事判决书。
3．北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第7932号民事判决书。
4．中昊审宇（2005）第078号审计报告。
5．某科技公司提供的林某签发的函件。
6．华建专字（2002）第22号审计报告。
7．安必盛审宇（2006）第1003号审计报告。
8．审理法院庭审笔录。

北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：本案是城市通公司的股东林某起诉城市通公司的另一股东某科技公司，要求某科技公司向城市通公司赔偿损失，案件类型属于“股东代表诉讼”纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。2005年10月27日修订并自2006年1月1日起施行的《公司法》第一百五十二条对“股东代表诉讼”作了具体的规定，其中他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者监事、董事会或者执行董事向人民法院提起诉讼。监事会或者监事、董事会或者执行董事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。这里的“他人”可以理解为公司的股东、公司董事、监事、高级管理人员外的其他人员、公司外的自然人、法人或其他组织。
城市通公司已被工商行政管理机关吊销营业执照，并经人民法院判决由几位股东对其进行清算，同时《公司法》第一百八十五条又作了关于“清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动”的规定。据此，城市通公司的董事会或监事会已不能再对外行使相关职权，包括代表公司行使起诉权。该公司的股东在发现公司利益受到他人损害发生损失的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼寻求救济已无实际意义和可能，又因城市通公司清算组也未成立，足以说明通过城市通公司内部救济途径无法实现该公司的权益救济，在此情况下，公司的股东林某以自己的名义直接提起诉讼，为城市通公司请求利益保护，符合法律规定，作为本案原告适格。
某科技公司在未征得城市通公司全体股东意见的情况下，擅自以收回借款的名目，将170万元从城市通公司银行账户划至本公司银行账户，属于非法占用城市通公司财产的行为。某科技公司从城市通公司违规支出了194 465．90元，侵害了城市通公司的财产权益。某科技公司的上述行为均给城市通公司造成了财产方面的损失，应承担相应的赔偿责任，故其作为本案被告适格。
某科技公司提出了关于林某的诉讼主张已过诉讼时效期间，丧失了胜诉权的辩称：该公司提出的理由是林某在2002年11月6日即发现了其收回170万元的事实，至本案起诉时已过法定两年诉讼时效期间。对此，本院认为：《公司法》在2005年10月27日修订之前，尚无“股东代表诉讼”制度的明确规定，林某尚无法定之诉权，因而不受诉讼时效制度的适用约束。修订后的《公司法》明确规定了“股东代表诉讼”制度，赋予股东起诉权。林某起诉之日，在修订后的《公司法》实施日之后，并未超过法定诉讼时效期间，故某科技公司的辩称本院不予采信。本院判令其将上述两笔款项及相应利息偿付给城市通公司，列入城市通公司清算财产范围。
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国公司法》（2005年）第二十条第一款、第二款、第一百五十二条第三款之规定，判决如下：
一、被告某科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付第三人北京市某工程有限公司人民币1 894 465．9元；
二、被告某科技有限公司于本判决生效之日起十日内向第三人北京市某工程有限公司偿付1 894 465．9元的利息损失。其中170万元的利息自1999年10月9日起算至该款实际付清之日止，194 465．9元的利息自2001年4月1日起算至该款实际付清之日止，利率按中国人民银行同期活期存款利率计算。