非法转包的法律后果、工程合同解除后优先受偿权行使、“罚款”条款定性等法律问题进行归纳总结。（第45期）

　　2019年9月20日下午，盈辉律师团队集体研讨会如期进行，本期主要内容是对非法转包的法律后果、工程合同解除后优先受偿权行使、“罚款”条款定性等法律问题进行归纳总结。为了维护好委托人的合法权益，团队将不断钻研、学习，提高专业素质和业务能力。

　　【归纳总结】

　　一、非法转包的有何法律后果?

　　根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，将承包的建设工程非法转包的，发包人可以请求解除建设工程施工合同。合同解除后参照上述司法解释进行工程结算，造成损失的应当进行赔偿。

　　二、合同解除后，承包人如何行使建设工程价款优先受偿权?

　　发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款或者行使解除权解除合同。合同解除后，双方可以进行结算从而确定结算数额，从最终结算之日起可以计算优先受偿权的行使期限。如双方在合同解除后，未进行过结算，而是通过诉讼程序确定的结算数额的，承包人在主张解除合同的同时应就涉案建设工程价款主张行使优先权。

　　承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算;建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

　　三、法院如何认定《建设工程施工合同》中约定违约“罚款”条款的性质?

　　法院的审判观点认为建设工程合同中约定的违约后的“罚款”系惩罚性违约金性质的条款。在审判实践中，有部分地区的高院对此有出台相关文件，例如京高法〔2012〕245号《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中“37、施工合同约定对承包人违约行为处以‘罚款’的条款的性质如何认定?建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以处理。”再如苏高法审委〔2008〕26号《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十七条“建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。”

　　【相关法条】

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

　　第八条　承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

　　(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的;

　　(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的;

　　(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的;

　　(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

　　《合同法》

　　第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　编辑：温燕

　　审核：石文辉、汪建生